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On entend par gestion du patrimoine tout acte effectif ou juridique qui, de par sa nature, est destiné à préserver ou accroître le patrimoine géré, ou à atteindre le but auquel il est destiné. L’acte de gestion peut consister en la création d’une obligation ou en la disposition d’un bien, mais aussi à intenter un procès en justice.²

Les dispositions sur la gestion du patrimoine sont aménagées de façon rudimentaire dans le Code civil. Seules les tâches essentielles telles que la réception de biens de tiers pour la personne concernée, le paiement de dettes (le cas échéant) et la représentation de la personne concernée pour les besoins courants sont réglées. En outre, l’art. 409 CC prévoit que des montants appropriés sont mis à la libre disposition de la personne concernée. Ceci découle du principe de la proportionnalité et concrétise le droit à l’autodétermination de la personne sous curatelle³. Enfin, il existe aussi une obligation de reddition des comptes. Les comptes doivent être soumis à l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte pour approbation tous les deux ans (art. 410 CC). Seul l’art. 408 al. 1 CC précise la manière dont le patrimoine doit être géré. En effet, il y est mentionné que les biens doivent être administrés avec diligence. La notion de diligence quant aux placements autorisés et aux principes de la gestion du patrimoine n’est toutefois pas définie dans l’art. 408 CC, mais plutôt dans l’Ordonnance sur la gestion du patrimoine dans le cadre d’une curatelle ou d’une tutelle (OGPCT) qui a été adoptée par le Conseil fédéral sur la base de l’art. 408 al. 3 CC.

Le mandat pour cause d’inaptitude permet à une personne¹ non interdite, c’est-à-dire majeure et capable de discernement, de régler de manière juridiquement valable, pour le cas où elle perdrait sa capacité de discernement, diverses affaires personnelles, en particulier l’assistance personnelle, la gestion du patrimoine ainsi que sa représentation dans les rapports juridiques avec des tiers. Il s’agit d’une forme d’auto-prévoyance autonome étant donné que le mandat pour cause d’inaptitude permet à une personne ayant l’exercice de ses droits civils de donner elle-même² à une autre personne³ le mandat, respectivement la procuration, d’agir au cas où elle perdrait la capacité de discernement et ceci sans qu’une autorité étatique ne participe à cette décision.

Habituellement, les paiements de ristournes sont effectués dans le cadre de la construction¹ décrite ci-après:

Un client dépose son patrimoine auprès d’une banque dépositaire. Il ne souhaite cependant pas le gérer lui-même, mais charge un gérant de fortune indépendant de la banque de son administration. Pour que ce gérant de fortune puisse disposer du patrimoine à administrer, une procuration de gestion est conférée au gestionnaire indépendant, laquelle le légitime vis-à-vis de la banque et l’habilite à donner à celle-ci des ordres d’achat et de vente dans le cadre de l’administration du patrimoine. Pour cette activité, le client acquitte au gérant de fortune un émolument de gestion qui, en règle générale, se calcule en fonction de la somme du patrimoine à gérer.

Pour tout acte d’administration auquel le gérant de fortune procède, la banque perçoit un émolument; en d’autres termes, un émolument de transaction (courtage) doit être payé pour un ordre d’achat effectué. Le client doit payer cet émolument à la banque. De cette manière, la banque génère des recettes, dont elle en fait parvenir une partie au gérant de fortune. Cette part est désignée de «ristourne», que la banque acquitte directement au gérant.

Or, l’acquittement de telles ristournes peut créer des incitations erronées pour le gérant de fortune: afin d’obtenir de la banque des ristournes si possible élevées, le gérant peut, suivant les circonstances, se laisser entraîner à effectuer davantage de transactions que ce qui serait nécessaire pour l’administration du patrimoine. De cette façon, les paiements de ristournes augmentent – mais aussi les émoluments de transaction à charge du client, ce qui n’est pas dans l’intérêt de ce dernier. Le versement de ristournes peut donc mener à un conflit d’intérêts.² Le gérant de fortune indépendant peut être enclin à mettre ses propres intérêts à des bénéfices au-dessus de ceux du client, ce qui est contraire au devoir de fidélité auquel le gérant de fortune indépendant est soumis envers le client.

Le législateur a prévu des règles en vue d’éviter des conflits d’intérêts de cette nature: selon l’art. 400 al. 1 CO, le mandataire doit remettre au mandant tout ce qu’il reçoit en relation avec l’exécution du mandat. Tombent également sous le coup de ce devoir de délivrance les paiements de tiers que le mandataire a reçu de ceux-ci lorsqu’il existe un lien interne entre l’attribution et le mandat. Un tel lien interne doit être présumé chaque fois que l’attribution du tiers est susceptible de mener à un conflit entre les intérêts du mandant et ceux propres au mandataire. Suivant ce principe, le Tribunal fédéral a dès lors relevé, en 2006, que les «ristournes» tombent aussi sous le coup de cette obligation de délivrance.³ Par conséquent, le gérant de fortune ne peut pas encaisser les ristournes lui-même, mais doit les verser au client.

Le gérant de fortune et le client peuvent cependant aussi passer une autre convention, à savoir que le client renonce au versement de ces deniers. Une telle renonciation n’est toutefois valable que si elle satisfait à certaines exigences: en 2006, le Tribunal fédéral a constaté qu’une renonciation n’est valable que si le client – avant qu’il renonce – est renseigné sur la survenance de ristournes et connaît le nombre d’opérations effectuées ainsi que les accords relatifs au montant d’indemnités de ce genre à l’intention du gérant de fortune; autrement dit, le client doit connaître concrètement a) le nombre de transactions opérées et b) le taux de ristourne appliqué. De plus, il doit aussi avoir connaissance du courtage, car le taux de ristourne se trouve souvent en rapport avec ce dernier.

Les dispositions révisées du Code des obligations sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2008. Celles-ci prévoient, entre autres, de nouvelles règles pour la révision des sociétés commerciales. Selon le nouveau droit, seules les entre­prises de taille majeure doivent encore procéder à un contrôle ordinaire, alors que celles de taille mineure ne sont révisées que dans le cadre d’un contrôle restreint. Enfin, il est même possible pour ces dernières de renoncer intégralement à une révision (opting out).

Dans la foulée de cette modification de la loi, la révision des fondations a également fait l’objet d’un nouveau régime. A teneur de l’art. 83b al. 3 CC, le droit de la société anonyme est désormais applicable à la révision des fondations, ce qui a eu pour conséquence, dans un premier temps, que les fondations qui ne disposaient pas encore d’un organe de révision répondant aux normes du droit de la société anonyme ont dû désigner un tel organe. D’autre part, le renvoi aux règles du droit de la société anonyme devait également ouvrir aux fondations la porte à un opting out. Sous le nouveau régime, celles-ci devraient pouvoir renoncer à un organe de révision, ce qui est susceptible, pour des raisons de coûts, de se révéler attrayant pour elles.

Sous le nouveau droit, les fondations sont soumises, par principe, au contrôle ordinaire ou au contrôle restreint. Une fondation doit soumettre sa comptabilité au contrôle ordinaire d’un expert-réviseur agréé si deux des trois critères énoncés dans l’art. 727 al. 1 ch. 2 CO sont remplis. Si moins de deux de ces valeurs sont atteintes, la fondation n’est tenue qu’au contrôle restreint. Le renvoi aux dispositions du droit de la société anonyme mentionne aussi l’art. 727a CO et implique donc également la possibilité de l’opting out.

Dans le droit de la société anonyme, l’opting out exige le consentement de l’ensemble des actionnaires. De plus, la société ne doit pas compter plus de dix emplois à plein temps dans la moyenne annuelle. Pour les fondations, cette réglementation n’a pas pu être reprise telle quelle. Une fondation n’a pas d’actionnaires en mesure de donner leur consentement à l’opting out. La renonciation au contrôle restreint a dès lors dû être résolue différemment pour les fondations. Par conséquent, le Conseil fédéral a adapté l’ordon­nance concernant l’organe de révision des fondations afin de régler la dispense de la fondation du contrôle restreint: d’après l’art. 1 de l’ordonnance, l’autorité de surveillance peut autoriser l’opting out, à la demande de l’organe suprême de la fondation, (a) lorsque le total du bilan de la fondation au cours de deux exercices successifs est inférieur à 200 000 francs, (b) que la fondation n’effectue pas de collectes publiques, et (c) que la révision n’est pas nécessaire pour révéler exactement l’état du patrimoine et les résultats de la fondation. Selon l’art. 1 al. 4 de ­ladite ordonnance, il y a lieu – en cas de dispense de la désignation d’un organe de révision – d’effectuer une adaptation afférente de l’acte de fondation.

Selon l’art. 685a CO, les statuts d’une société anonyme peuvent prescrire que des actions nominatives ne peuvent être transférées qu’avec l’approbation de la société. Les règles légales distinguent le transfert d’actions nominatives cotées en bourse et le transfert d’actions nominatives non cotées. Les explications ci-dessous concernent tout d’abord le transfert d’actions nominatives liées non cotées.

Selon l’art. 685b al. 1 CO, la société peut re­fuser son approbation en invoquant pour cela (a) un juste motif prévu par les statuts ou (b) en offrant à l’aliénateur de reprendre les actions à leur ­valeur réelle. Sont considérés comme de justes motifs des dispositions concernant la composition du cercle des actionnaires qui justifient un refus eu égard au but social ou à l’indépen­dance économique de l’entreprise. L’inscription au registre des actions peut en outre également être refusée si l’acquéreur ne déclare pas ­expressément qu’il reprend les actions en son propre nom et pour son propre compte.

L’approbation est liée à un délai: si la société ne refuse pas la demande d’approbation dans un délai de trois mois suivant la réception d’une requête, l’approbation est réputée accordée (art. 685c al. 3 CO).

Un transfert contractuel d’actions nominatives liées nécessite toujours l’approbation de la société. Par conséquent, une décision de la société (approbation / refus) est toujours nécessaire. La loi ne comporte pas de dispositions détaillées relatives au moment et à la forme sous laquelle une requête d’approbation de transfert doit être présentée à une société.

L’art. 685b al. 1 CO se borne à exiger qu’une demande d’approbation soit soumise à la société. Il ne précise pas qui peut soumettre une telle requête, à quel moment et selon quelles exigences formelles.

Selon l’art. 400 al. 1 CO, le mandataire est tenu de restituer au mandant tout ce qu’il a reçu en raison du mandat exécuté. Dans l’ATF 132 III 460, le Tribunal fédéral avait décidé que le mandataire devait par exemple restituer au mandant des rabais et des commissions. Les rétrocessions sont également soumises à cette obligation de restitution (cf. art. 400 al. 1 CO). Le gestionnaire de fortune qui reçoit des rétrocessions d’une banque doit donc les restituer au client.

Dans le secteur bancaire, on parle de rétrocession lorsqu’une banque verse au gestionnaire de fortune externe une commission encaissée pour son activité, en particulier les courtages. Dans le secteur des assurances, des modèles de rémunération similaires sont également courants pour les courtiers. Le preneur d’assurance paie une prime à l’assureur qui en transmet une partie au courtier sous forme de courtage.¹ On se demande dès lors si le courtier ne devrait pas restituer ces fonds au mandant.

Dans le domaine du droit international de la faillite, la Suisse a adopté les dispositions des art. 166 ss LDIP. Il résulte de l’art. 166 LDIP qu’une décision de faillite étrangère ne déploie aucun effet sur le territoire suisse aussi longtemps qu’elle n’a pas été reconnue. Jusqu’à sa reconnaissance en Suisse, la décision de faillite ­étran­gère demeure pratiquement sans effet. Ce n’est qu’avec la reconnaissance de la décision de faillite étrangère qu’interviennent également les conséquences du droit de la faillite en Suisse et qu’est lancée ce que l’on appelle une «mini»-procédure ou une procédure secondaire.

Or, un administrateur de faillite étranger qui est chargé de gérer et, finalement, de réaliser le patrimoine de la masse en faillite établit souvent des faits juridiques avant qu’intervienne la re­connaissance de la décision de faillite étran­gère en Suisse. Il conclut ainsi des contrats et s’efforce d’obtenir le règlement de créances échues en faveur du débiteur en faillite. Ces actes peuvent avoir un lien avec la Suisse, par exemple lorsqu’il vend les machines d’une entreprise insolvable à une entreprise qui a son siège en Suisse ou lorsqu’il achète à des prestataires de services suisses des prestations de services en lien avec l’administration de la faillite, etc. Toutefois, de tels actes de l’administrateur de faillite étranger peuvent mener à des résultats «étranges», ce qui s’explique finalement par la conception législative et par le système normé par les art. 166 ss LDIP.