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Als Vermögensverwaltung ist jedes tatsächliche oder rechtliche Handeln zu verstehen, das nach seiner typischen Beschaffenheit dazu bestimmt ist, das verwaltete Vermögen zu erhalten, zu mehren oder der seinem Zweck entsprechenden Verwendung zuzuführen. Die Verwaltungshandlung kann in der Verpflichtung oder der Verfügung, aber auch in der Prozessführung bestehen.²

Die Bestimmungen zur Vermögensverwaltung sind im ZGB rudimentär ausgestaltet. Geregelt werden einzig die grundsätzlichen Aufgaben wie die Entgegennahme von Vermögenswerten Dritter für die betroffene Person, das Bezahlen von Verbindlichkeiten (soweit angezeigt) und die Vertretung der betroffenen Person für laufende Bedürfnisse. Art. 409 ZGB sieht zudem vor, dass der betroffenen Person angemessene Beträge zur freien Verfügung zu stellen sind. Dies folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und konkretisiert das Selbstbestimmungsrecht der verbeiständeten Person.³ Schliesslich besteht auch eine Rechnungslegungspflicht. Die Rechnung muss der Erwachsenenschutzbehörde mindestens alle zwei Jahre zur Genehmigung vorgelegt werden (Art. 410 ZGB). Einzig Art. 408 Abs. 1 ZGB enthält einen Hinweis auf die Art und Weise, wie das Vermögen zu verwalten ist. Dort ist die Rede davon, dass die Vermögenswerte sorgfältig zu verwalten sind. Der Begriff der Sorgfalt wird hinsichtlich zulässiger Anlagen und der Grundsätze der Vermögensverwaltung allerdings nicht in Art. 408 ZGB definiert, sondern in der Verordnung über die Vermögensverwaltung im Rahmen einer Beistandschaft oder Vormundschaft (VBVV), welche vom Bundesrat gestützt auf Art. 408 Abs. 3 ZGB erlassen wurde.

Der Vorsorgeauftrag ermöglicht es, einer handlungsfähigen, d.h. volljährigen und urteilsfähigen Person¹ für den Fall des Verlustes ihrer Urteilsfähigkeit, eine rechtlich verbindliche Regelung verschiedener persönlicher Angelegenheiten, namentlich die Personen- und Vermögenssorge sowie ihre Vertretung im Rechtsverkehr, zu bestimmen. Es handelt sich um eine Form der selbstbestimmten eigenen Vorsorge, da durch den Vorsorgeauftrag eine handlungsfähige Person selbst² einer anderen Person³ den Auftrag bzw. die Vollmacht zum Handeln im Falle des Eintritts der eigenen Urteilsunfähigkeit erteilt, ohne dass eine staatliche Behörde am Entscheid selbst beteiligt ist.

Sogenannte Retrozessionszahlungen werden üblicherweise im Rahmen des nachfolgend umschriebenen Konstrukts¹ ausgerichtet:

Ein Kunde deponiert sein Vermögen bei einer depotführenden Bank. Er will dieses Vermögen aber nicht selbst verwalten, sondern mandatiert einen von der Bank unabhängigen Vermögensverwalter. Damit dieser über das zu verwaltende Vermögen verfügen kann, wird ihm eine Verwaltungsvollmacht eingeräumt. Diese legitimiert ihn gegenüber der Bank und ermächtigt den Vermögensverwalter, der Bank im Rahmen der Vermögensverwaltung Kauf- und Verkaufsaufträge zu erteilen. Für diese Tätigkeit bezahlt der Kunde dem Vermögensverwalter eine Verwaltungsgebühr, die sich in der Regel nach der Höhe des zu verwaltenden Vermögens bemisst.

Für jede Verwaltungshandlung, die der Vermögensverwalter vornimmt, erhebt die Bank eine Gebühr, d.h. für einen getätigten Kaufauftrag muss eine Transaktionsgebühr (Courtage) bezahlt werden. Diese Gebühr hat der Kunde der Bank zu bezahlen. Auf diese Weise generiert die Bank Erträge. Von diesen Erträgen lässt die Bank dem Vermögensverwalter dann wieder einen Teil zufliessen. Dieser Teil wird als «Retrozession» bezeichnet, die dem Vermögensverwalter direkt von der Bank ausgerichtet wird. Die Ausrichtung solcher Retrozessionen kann nun für den Vermögensverwalter falsche Anreize setzen: Um möglichst hohe Retrozessionen von der Bank zu erhalten, kann der Vermögensverwalter sich u.U. dazu hinreissen lassen, mehr Transaktionen, als für die Verwaltung des Vermögens notwendig wären, zu tätigen. Dadurch erhöhen sich die Retrozessionszahlungen – aber auch die für den Kunden anfallenden Transaktionsgebühren. Letzteres ist nicht im Interesse des Kunden. Die Ausrichtung von Retrozessionszahlungen kann deshalb zu einem Interessenkonflikt führen.² Der unabhängige Vermögensverwalter kann dazu geneigt sein, seine eigenen Gewinninteressen über die Interessen des Kunden zu stellen. Dies aber widerspricht der Treuepflicht gegenüber dem Kunden, welcher der unabhängige Vermögensverwalter unterliegt.

Der Gesetzgeber hat zwecks Vermeidung solcher Interessenkonflikte ein Regulativ vorgesehen: Nach Art. 400 Abs. 1 OR muss der Beauftragte dem Auftraggeber alles abliefern, was der Beauftragte im Zusammenhang mit der Ausführung des Auftrages erhält. Unter diese Ablieferungspflicht fallen auch Zahlungen von Dritten, die der Beauftragte von diesen erhalten hat, wenn zwischen der Zuwendung und dem Auftrag ein innerer Zusammenhang besteht. Ein solcher innerer Zusammenhang ist stets dann anzunehmen, wenn die Zuwendung des Dritten zu einem Interessenkonflikt zwischen den Interessen des Auftraggebers und den eigenen Interessen des Beauftragten führen kann. In Würdigung dieses Grundsatzes hat das Bundesgericht deshalb im Jahre 2006 festgestellt, dass auch sogenannte Retrozessionen unter diese Ablieferungspflicht fallen.³ Folglich darf der Vermögensverwalter die Retrozessionen nicht selbst vereinnahmen, sondern muss diese an den Kunden abführen.

Der Vermögensverwalter und der Kunde können aber auch eine andere Vereinbarung treffen, nämlich die Vereinbarung, dass der Kunde auf die Ablieferung dieser Gelder verzichtet. Ein solcher Verzicht ist aber nur gültig, wenn er gewissen Anforderungen genügt: Das Bundesgericht hat im Jahre 2006 festgestellt, dass ein Verzicht nur dann gültig ist, wenn der Kunde – bevor er verzichtet – über den Anfall von Retrozessionen aufgeklärt wird und er die Anzahl getätigter Geschäfte und die Vereinbarungen über die Höhe derartiger Entschädigungen an den Vermögensverwalter kennt, d.h. konkret muss der Kunde a) die Anzahl getätigter Transaktionen kennen und b) den zur Anwendung gelangten Retrozessionssatz kennen. Weiter muss er wohl auch noch die Courtage kennen, denn der Retrozessionssatz steht häufig in Relation zur Courtage.

Am 1. Januar 2008 sind die revidierten Bestimmungen des Obligationenrechts in Kraft getreten. Diese haben u.a. die Revision von Handelsgesellschaften neu geregelt. Nach dem neuen Recht haben lediglich noch grössere Unternehmen eine ordentliche Revision durchzuführen. Kleinere Unternehmen werden nur noch im Rahmen einer eingeschränkten Revision revidiert. Schliesslich kann sogar auf eine Revision ganz verzichtet werden (Opting-out).

Im Zuge dieser Gesetzesänderung wurde auch die Revision von Stiftungen neu geregelt. Nach Art. 83b Abs. 3 ZGB gilt für die Revision von Stiftungen nun das auf Aktiengesellschaften anwendbare Recht. Dies führte zunächst dazu, dass Stiftungen, die noch keine den Bestimmungen des Aktienrechts entsprechende Revisionsstelle hatten, eine solche bezeichnen mussten. Andererseits sollte mit dem Verweis auf die aktienrechtlichen Bestimmungen auch für die Stiftungen die Tür für ein Opting-out geöffnet werden. Stiftungen sollen unter dem ­neuen Regime auf eine Revisionsstelle verzichten können, was für eine Stiftung aus Kostengründen attraktiv sein kann.

Unter dem neuen Recht unterliegen Stiftungen grundsätzlich der ordentlichen oder der eingeschränkten Revision. Eine Stiftung muss ihre Buchführung durch eine zugelassene Revi­sionsexpertin oder einen zugelassenen Revi­sionsexperten ordentlich prüfen lassen, wenn zwei der drei in Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR genannten Kriterien erfüllt sind. Sind weniger als zwei dieser Grössen erfüllt, so ist die Stiftung nur zur eingeschränkten Revision verpflichtet. Der Verweis auf die aktienrechtlichen Bestimmungen umfasst allerdings auch Art. 727a OR und umfasst damit auch die Möglichkeit des Opting-out.

Im Aktienrecht erfordert das Opting-out eine Zustimmung sämtlicher Aktionäre. Zudem darf die Gesellschaft nicht mehr als zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt haben. Für Stiftungen konnte diese Regelung nicht telquel übernommen werden. Eine Stiftung hat keine Aktionäre, welche eine Zustimmung zum Op­ting-out erteilen können. Der Verzicht auf die eingeschränkte Revision musste für Stiftungen folglich anders gelöst werden. Der Bundesrat hat deshalb die Verordnung über die Revisionsstelle von Stiftungen angepasst, um die Be­freiung der Stiftung von der eingeschränkten Revision zu regeln: Nach Art. 1 der Verordnung kann die Aufsichtsbehörde auf Gesuch des obersten Stiftungsrates hin das Opting-out bewilligen, wenn (a) die Bilanzsumme der Stiftung in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren kleiner als 200 000 Franken ist, (b) die Stiftung nicht öffentlich zu Spenden oder sonstigen Zuwendungen aufruft und (c) die Revision nicht für eine zuverlässige Beurteilung der Vermögens- und Ertragslage der Stiftung notwendig ist. Nach Art. 1 Abs. 4 der genannten Verordnung soll – im Falle einer Befreiung von der Bezeichnung einer Revisionsstelle – die entsprechende Anpassung der Stiftungsurkunde erfolgen.

Nach Art. 685a OR können die Statuten einer Aktiengesellschaft vorsehen, dass Namenaktien nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden dürfen. Die gesetzlichen Regeln unterscheiden zwischen der Übertragung ­kotierter und nichtkotierter Namenaktien. Die nachfolgenden Ausführungen befassen sich vorab mit der Übertragung nichtkotierter vinkulierter Namenaktien.

Nach Art. 685b Abs. 1 OR kann die Gesellschaft das Gesuch um Zustimmung ablehnen, wenn die Gesellschaft hierfür (a) einen wichtigen, in den Statuten genannten Grund bekannt gibt oder (b) wenn sie dem Veräusserer der Aktien anbietet, die Aktien zum wirklichen Wert zu übernehmen. Als wichtige Gründe gelten Bestimmungen über die Zusammensetzung des Aktionärskreises, die im Hinblick auf den Gesellschaftszweck oder die wirtschaftliche Selbständigkeit des Unternehmens die Verweigerung rechtfertigen. Überdies kann die Eintragung im Aktienbuch verweigert werden, wenn der ­Erwerber nicht ausdrücklich erklärt, die Aktien im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erworben zu haben.

Der Zustimmungsentscheid ist fristgebunden: Lehnt die Gesellschaft das Gesuch um Zustimmung nicht innert dreier Monate nach Erhalt eines Gesuchs ab, so gilt die Zustimmung als erteilt (Art. 685c Abs. 3 OR).

Eine rechtsgeschäftliche Übertragung von vinkulierten Namenaktien erfordert letztlich immer die Zustimmung der Gesellschaft. Folglich ist immer ein Entscheid der Gesellschaft (Zustimmung / Ablehnung) notwendig. Das Gesetz enthält keine detaillierten Bestimmungen darüber, wann und wie einer Gesellschaft eine Übertragung zum Entscheid zu unterbreiten ist.

Art. 685b Abs. 1 OR hält fest, dass der Gesellschaft ein Gesuch um Zustimmung zu unterbreiten ist. Nicht näher geregelt ist, wer zu welchem Zeitpunkt ein Gesuch stellen kann und welches die formalen Anforderungen an ein ­solches Gesuch sind.

Nach Art. 400 Abs. 1 OR hat der Beauftragte dem Auftraggeber alles, was ihm infolge des Auftrags zugekommen ist, zu erstatten. In BGE 132 III 460 hatte das Bundesgericht entschieden, dass der Beauftragte bspw. Rabatte und Provisionen dem Auftraggeber herausgeben müsse. Retrozessionen unterliegen ebenfalls dieser Ablieferungspflicht (vgl. Art. 400 Abs. 1 OR). Der Vermögensverwalter, der von einer Bank Retrozessionen erhält, hat diese somit dem Kunden herauszugeben.

Im Bankgeschäft spricht man von Retro­­zessionen, wenn eine Bank eine für ihre Tätigkeit vereinnahmte Kommission, insbesondere Courtagen, dem externen Vermögensverwalter weitergibt. Auch in der Assekuranz sind ähnliche Vergütungsmodelle für Broker verbreitet: Der Versicherungsnehmer bezahlt dem Versicherer eine Prämie, von welcher der Versicherer einen Teil an den Makler als Courtage weiterleitet.¹ Fraglich ist, ob der Makler/Broker diese Gelder eigentlich an den Kunden weiterleiten müsste.

Die Schweiz hat im Bereich des internationalen Insolvenzrechts die Bestimmungen von Art. 166 ff. IPRG erlassen. Aus Art. 166 IPRG folgt, dass ein im Ausland ergangenes Konkursdekret keine Wirkung auf schweizerischem Territorium entfaltet, solange das Konkursdekret nicht in der Schweiz anerkannt ist. Das ausländische Konkursdekret bleibt bis zur Anerkennung in der Schweiz quasi unbeachtlich. Erst mit Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets treten auch in der Schweiz die konkursrechtlichen Konsequenzen ein und es wird in der Schweiz ein sogenanntes «Mini»-Konkurs- oder Sekundärverfahren durchgeführt.

Ein ausländischer Insolvenzverwalter, der das Vermögen der Insolvenzmasse zu verwalten und letztlich zu verwerten hat, nimmt jedoch oft Rechtshandlungen vor, bevor das ausländische Konkursdekret in der Schweiz anerkannt wird. Er schliesst beispielsweise Verträge ab und ist um das Inkasso ausstehender Forderungen des Gemeinschuldners bemüht. Diese Handlungen können einen Bezug zur Schweiz aufweisen, z.B. wenn er Maschinen eines insolventen Unternehmens an eine in der Schweiz domizilierte Unternehmung verkauft, Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Verwaltung von schweizerischen Dienstleistungsanbietern einkauft usw. Allerdings kann solches Handeln des ausländischen In­solvenzverwalters zu «eigenartigen» Resultaten führen, was letztlich auf die gesetzgeberische Konzeption und das durch Art. 166 ff. IPRG normierte System zurückzuführen ist.