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Ziel der Revision des Sanierungsrechts war die Flexibilisierung des Verfahrens und die Herabsetzung der Schwelle für die Gewährung einer Nachlassstundung. Jeder definitiven Nachlassstundung geht heute eine provisorische Phase voraus, die in der Regel zwei Monate (maximal vier Monate) dauert und innert welcher Zeit die Grundlagen für die Beurteilung der Sanierungsmöglichkeiten und der Sanierungschancen zusammengetragen werden können, die früher bereits bei der Gewährung hatten vorliegen müssen. Die Praxis zeigt in kleineren Verfahren, dass das Nachlassstundungsgesuch vielfach erst an der Konkursverhandlung gestellt wird und dann mehr oder weniger ungenügend bis überhaupt nicht dokumentiert ist. Vielfach wird (unberechtigterweise) das Begehren dann aber gar nicht behandelt und auch nicht formell abgewiesen, sondern einfach der Konkurs eröffnet. Das ist mitunter juristisch falsch, da der Konkursrichter verpflichtet ist, das Begehren zu behandeln (und dies nach den herabgesetzten Bedingungen). Das ist für den nachlasswilligen und nachlasswürdigen Schuldner bisweilen auch gefährlich, denn vor der Rekursinstanz kann dann in diesem Fall kein Nachlassstundungsgesuch mehr gestellt werden, auch wenn in dieser Rechtsmittelfrist genügend Zeit für die Vorbereitung und Dokumentierung des Gesuchs zur Verfügung stünde.

In diesem Zusammenhang kann nie genug wiederholt werden, dass eine Sanierung umso erfolgreicher sein kann, je früher und zielgerichteter darauf hingearbeitet wird. In diesem Kontext ist es wesentlich einfacher und wirkungsvoller, die noch vorhandenen flüssigen Mittel beharrlich für Sanierungsbeiträge aufzusparen, als während Monaten in irgendwelchen Feuerwehrübungen mit einzelnen Gläubigern zu stecken, nach dem Motto, wer am lautesten schreit, bekommt zuerst.

An das Nachlassstundungsgesuch sind nach dem revidierten Sanierungsrecht weniger hohe Anforderungen zu stellen als bisher. Die Bewilligung der provisorischen Stundung soll einfach und rasch, im Gesetz steht sogar «unverzüglich» erwirkt werden können. Vom ursprünglichen Konzept der unmittelbaren Gläubigerschutzwirkung mit Einreichung des Nachlassstundungsgesuchs (analog Chapter 11 des amerikanischen Rechts) ist die Lehre gänzlich abgekommen. Die Schutzwirkungen für den Schuldner (aber auch für die Gläubiger – es ist ja die Rede von Gläubigerschutz) treten erst mit der Genehmigung des Gesuchs durch den Nachlassrichter ein.

Voraussetzung für die Gewährung einer Nachlassstundung ist – sinnvollerweise und auch wirtschaftlich begründet – die Sanierungsfähigkeit des Gesuchstellers oder der Gesuchstellerin. Zu deren Überprüfung sind verständlicherweise eine aktuelle Bilanz, eine Erfolgsrechnung und eine Liquiditätsplanung notwendig. Das Gericht muss die derzeitige und künftige Vermögens-, Ertrags- oder Einkommenslage des Schuldners sehen und beurteilen können. Zudem verlangt das Gesetz in Art. 293 SchKG einen provisorischen Sanierungsplan (so rudimentär der auch sein mag, er muss schlüssig und nachvollziehbar, aber auch finanzierbar sein). Lediglich in Ausnahmesituationen und bei einfachen oder dringlichen Fällen kann das Gesuch auch mündlich beim Gericht zu Protokoll gegeben werden (wie oben erwähnt allerdings vorteilhafterweise nicht erst in der Konkurseröffnungsverhandlung).

Der Schuldner muss in diesem Stadium nicht nachweisen, dass er insolvent ist. Es kann auch lediglich eine Insolvenz drohen. Von einer solchen drohenden Insolvenz in diesem Sinne ist auszugehen, wenn anzunehmen ist, dass dem Schuldner mittelfristig eine Insolvenz droht. Rechtsmissbräuchlichen Nachlassstundungsgesuchen ist trotzdem der Riegel geschoben.

Denkbar ist, dass im Falle einer schwer überbrückbaren Liquiditätskrise ein Stundungsgesuch gestellt wird, damit die Nichtpublikation der Stundung erwirkt werden kann (Art. 293c Abs. 2 SchKG – der absolute Ausnahmefall), und dass die Stundung, ohne dass sie je publik geworden wäre, schliesslich wieder aufgehoben werden kann. Solche Fälle sind denkbar, aber aufgrund der fehlenden Veröffentlichung eben gerade nicht bekannt. Diese Option kommt nur bei reinen Stundungsverfahren infrage, d.h., wenn relativ klar ist, dass keine Gläubigerinteressen tangiert werden.

Entgegen dem bisherigen Recht und völlig folgerichtig schliesst das Gesetz die Anfechtbarkeit der Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung und der Einsetzung eines provisorischen Sachwalters aus (Art. 293d SchKG). Ein Rechtsmittel kann von den Gläubigern erst gegen den Entscheid über die definitive Stundung ergriffen werden (Art. 295c SchKG). Das Bundesgericht entschied nun aber in BGE 141 III 188, dass gegen die Einsetzung eines provisorischen Sachwalters bei der zuständigen kantonalen Instanz (und nicht direkt beim Bundesgericht) geltend gemacht werden kann, dass der provisorische Sachwalter nicht über die notwendige Qualifikation oder Objektivität / Unabhängigkeit verfügt. Das Rechtsmittel richtet sich somit nicht gegen die Einsetzung eines Sachwalters, sondern gegen die Person (und deren Qualifikation), die als Sachwalter eingesetzt worden ist. Weil aber dafür das kantonale Obergericht zuständig war, konnte die entsprechende Rüge im strittigen Fall nicht direkt ans Bundesgericht erhoben werden.

Im gleichen Entscheid wurde gleichzeitig auch festgehalten, dass der festgelegte Kostenvorschuss auf dem Weg der Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden muss und nicht auf dem Weg der Aufsichtsbeschwerde nach Art. 17 ff SchKG, was an sich logisch ist.

Weil eine provisorische Nachlassstundung lediglich zwei bis vier Monate dauern darf, weil Rechtsmittel immer viel Zeit in Anspruch nehmen, weil der Sachwalter innert kürzester Frist manchmal relativ komplexe Situationen beurteilen und wichtige Entscheide fällen muss, ist dieser Entscheid problematisch, aber nachvollziehbar. Es ist daher wichtig, dass mit dem Nachlassstundungsgesuch auch gleichzeitig ein unabhängiger und fähiger Sachwalter vorgeschlagen wird, damit diese kritische Situation gar nicht erst auftritt.

Bei der Stellung des Nachlassstundungsgesuchs ist im Weiteren zu beachten, dass dessen Abweisung unmittelbar zur Konkurseröffnung führen kann, wobei in diesem Fall die üblichen Rechtsmittel ergriffen werden können. Auch das ist wiederum ein Grund, das Gesuch unbedingt sorgfältig und professionell vorzubereiten.

Das revidierte Sanierungsrecht soll die Sanierung von Unternehmungen vereinfachen und die notwendigen Voraussetzungen flexibilisieren. Das neue Rechnungslegungsrecht könnte die Sanierungspflicht in einigen Fällen gewollt oder ungewollt allerdings wesentlich beschleunigen. Die Rechnungslegung unterscheidet zwischen Fortführungs- und Veräusserungswerten, und auch die Pflicht zum Ergreifen von Sanierungsmassnahmen sowie die Verpflichtung zur Bilanzdeponierung gehen von diesen Werten aus. Grundsätzlich sind Fortführungswerte massgebend und meist auch höher. Ist nach dem neuen Rechnungslegungsrecht allerdings die Fortführung nicht für die nächsten zwölf Monate gesichert, führt das zur Pflicht zur Bewertung zu Veräusserungswerten (Art. 958a Abs. 2 OR). Solche können in der Theorie und aufgrund von streng angewandten Bewertungsgrundsätzen in der Buchhaltung höher sein als die Fortführungswerte, werden das aber in den allermeisten Fällen nie sein. Wenn nun die Einstellung der Tätigkeit (auch eines Teilbereichs) nicht abwendbar ist, verlangt das neue Recht zugleich, dass auch für die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Einstellung der Tätigkeit noch Rückstellungen gemacht werden. Einerseits werden somit in der Regel die Aktiven massiv herunterbewertet und andererseits müssen nun auch noch die Passiven erhöht werden, womit dann bei der Bewertung zu Veräusserungswerten eine nochmals höhere Überschuldung resultiert.¹ Eine nicht nachgewiesene Kontrolle der gesicherten Liquidität wird somit hinsichtlich Rechnungslegung, Revision und Verantwortlichkeit für alle involvierten Akteure (Verwaltungsrat und Revisionsstelle) einen Einfluss haben.

Wer zu spät reagiert und zu spät oder falsch saniert, macht sich gegenüber den Gläubigern und Aktionären – jetzt erst recht und wesentlich früher – verantwortlich. Allerdings ist es durchaus zu begrüssen, wenn mehr Zeit für eine Sanierung vorhanden ist und diese auch sinnvoll genutzt wird.

Grundlage jeder Sanierung ist seit der grossen SchKG-Revision von 1998 die objektivierte betriebswirtschaftlich betrachtete und realisier­bare Sanierungsfähigkeit und deren liquiditäts­mässige Durchführbarkeit. Grundsätzlich soll der Zugang zu einem Nachlassverfahren vereinfacht werden. Entgegen dem bisherigen Recht muss kein Entwurf für einen Nachlassvertrag mehr eingereicht werden. Allerdings muss die Schuldnerin eine aktuelle Bilanz, Erfolgsrechnung und Liquiditätsplanung vorlegen. Zum Gesuch gehört nun aber auch ein provisorischer Sanierungsplan.