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Même en l’absence de statistiques, il suffit de jeter un regard sur la pratique des entreprises pour constater que de nombreux rapports de travail ne sont plus dissous aujourd’hui par le classique congé à l’initiative de l’une des parties contractantes mais par le fait que ces parties se mettent d’accord sur un accord de résiliation, dit aussi convention de rupture. Certains employeurs, voyant se profiler une séparation d’avec un collaborateur, ont même pour principe de lui présenter un accord de résiliation avant d’emprunter la voie du congé. Juridiquement, la dissolution des rapports de travail ne se fait plus par l’exercice d’un droit formateur unilatéral comme ce serait le cas pour le congé, mais par un accord unanime, c.-à-d. exactement de la manière dont le contrat de travail a été initialement conclu. Le fait que ce mode de congé soit licite alors même qu’il n’a pas trouvé forme dans les dispositions du CO relatives au droit du travail (art. 319 à 362) donne lieu à controverse. Cela revient tout simplement à appliquer un principe tout à fait fondamental de notre ordre juridique, à savoir la liberté contractuelle générale en vertu de l’art. 19 CO¹. Cela signifie également que les parties sont libres quant à la fixation dans le temps de la dissolution des rapports de travail. Elles peuvent en arrêter la date au terme du délai de congé hypothétiquement applicable, à n’importe quelle date antérieure ou même avec effet immédiat.

Si ce sont surtout les employeurs qui préfèrent l’accord de résiliation au congé sur initiative personnelle, c’est qu’ils ont de bonnes raisons: l’accord de résiliation une fois sous toit, l’employeur n’a plus à craindre d’extension de la période de blocage pour cause de maladie (art. 336c CO) ni d’oppositions pour congé abusif (art. 336 CO), pour ne citer que deux de ces avantages². Le Tribunal fédéral a confirmé à plusieurs reprises le principe selon lequel les accords de résiliation peuvent être conclus légalement pendant une période de blocage en cours, autrement dit pendant un congé de maladie ou de grossesse, pourvu qu’il ne s’agisse pas par-là de contourner les dispositions relatives à la protection contre les congés (ou d’autres dispositions impératives de la loi³. Cela étant, l’accord de résiliation peut aussi être le choix privilégié des salariés, notamment pour prendre l’emploi de leurs rêves grâce à une résiliation anticipée qui, sinon, leur aurait été inaccessible, sachant que l’accord de résiliation laisse une marge de manœuvre plus grande dans la formulation des modalités de «départ» dans le certificat de travail ou qu’il est très répandu chez les cadres ou dans le secteur financier, puisqu’il prévoit une mise en disponibilité à plein salaire jusqu’à la date de cessation des rapports de travail. À quoi s’ajoute l’aspect psychologique: les parties se séparent les yeux dans les yeux, du moins sur le plan formel, si bien que personne n’a le sentiment d’être le perdant. Enfin, l’accord de résiliation garantit une sécurité juridique aux deux parties en ce sens que non seulement il précise la fin des rapports contractuels mais règle, en quelque sorte pour solde de tout compte, tous les points, droits et obligations en suspens jusqu’au départ. Les parties savent ainsi en temps opportun où elles en sont, alors que la variante du congé classique laisse ouvertes de nombreuses questions, soit autant d’aléas.

Pourtant, si apprécié que soit l’accord de résiliation pour ces motifs, la jurisprudence révèle que, ci et là, des pièges subsistent dont l’ignorance peut conduire à l’iniquité, voire à la catastrophe sous forme de nullité de l’accord et donc de poursuite des rapports de travail pour une durée indéterminée. Voyons d’un peu plus près quelques-uns de ces écueils à la lumière de la jurisprudence.

La loi ne prévoit aucune exigence de forme pour la conclusion d’un accord de résiliation, de sorte qu’il suffit d’un accord oral ou implicite⁴. Les parties n’en abandonnent pas moins la relation à long terme visée au travers du contrat de travail, le salarié renonçant en particulier à un certain nombre de droits dans les domaines de la protection temporelle et factuelle contre les congés et du droit de l’assurance-chômage. La doctrine et la jurisprudence exigent par conséquent, à juste titre, que la manifestation de volonté en faveur de la cessation consensuelle du contrat soit claire et nette⁵. La reconnaissance d’un accord implicite de résiliation, en particulier, requiert des circonstances irréfutables⁶, qui ne sont reconnues que très timidement par les tribunaux. Le tribunal des prud’hommes de Zurich a fait droit à un tel cas, après qu’un directeur des ventes eut accepté un cadeau lors de son apéro d’adieu. L’invitation à cet événement avait été lancée sous le slogan «he’s leaving the company», ce que l’intéressé avait admis sans broncher. Le tribunal a conclu de sa participation à l’apéro et de toute son attitude dans ce contexte (remise des clés de son bureau, de son ordinateur personnel et de son téléphone portable) à une cessation consensuelle du contrat⁷.

Est considérée comme insuffisante pour la reconnaissance d’un accord de résiliation l’absence de réaction du cocontractant à un congé abusif ou à l’accusé de réception de celui-ci⁸. C’est ainsi qu’un employeur avait vainement tenté devant le tribunal des prud’hommes de Zurich de convertir en accord de résiliation le licenciement sans préavis qu’il avait prononcé contre le salarié sous prétexte que ce dernier avait confirmé avoir reçu son congé⁹. Dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a conclu de la contresignature d’un congé assorti d’une mise en disponibilité à un règlement à l’amiable des conditions de résiliation mais non pas à un accord de résiliation. Les périodes de blocage visées à l’art. 336c CO restaient donc applicables¹⁰.

Insistons sur ce dernier aspect: la convention que concluent les parties dans le contexte de la cessation des rapports de travail n’est pas nécessairement un accord de résiliation. Souvent, comme dans le cas précité, les parties ne règlent que les modalités de départ, ce qui est tout à fait possible et d’ailleurs largement répandu même en cas de fin des rapports de travail par voie de congé. Aussi faut-il opérer un strict distinguo entre l’accord de résiliation au sens propre et le simple règlement des modalités de congé. En pratique, la rédaction de l’accord pèche parfois par excès de formules en ce sens qu’il est question dans le même document des expressions de «résiliation du contrat d’un commun accord» voire d’«accord de résiliation, mais aussi de «congé», «délai de congé» ou autre. D’où un conflit d’interprétation sitôt qu’un fait constitutif de période de blocage survient entre les dates de conclusion et de cessation de l’accord car tout dépend alors de savoir si la relation contractuelle finit par convention (sans la protection offerte par les périodes de blocage) ou par licenciement (avec la protection offerte par les délais de blocage).

Au terme de plusieurs années d’efforts de révision parfois turbulents, la nouvelle réglementation de l’enregistrement et de la documentation de la durée du travail est entrée en vigueur le 1^er janvier 2016 sous la forme des art. 73a et 73b de l’ordonnance ¹ relative à la loi sur le travail1. Le présent article livre un aperçu général des innovations qui revêtent une grande importance pratique pour les entreprises suisses. Un certain nombre d’interrogations font l’objet d’un éclairage critique, telles la question de savoir si la compétence du Conseil fédéral en matière d’ordonnance est suffisante ou l’exigence de représentativité pour conclure la convention collective de travail conditionnant la renonciation à l’enregistrement de la durée du travail.

Dans une première partie (point 2), je ferai le point sur la législation en vigueur, à laquelle aucun changement fondamental n’est apporté, même depuis le 1^er janvier 2016. La deuxième partie (point 3) retracera brièvement la chronologie des efforts de révision. Suivra alors la partie principale (point 4), dans laquelle je commenterai, selon une approche systématique, les innovations des art. 73a et 73b OLT 1. La dernière partie (point 5) sera consacrée aux sanctions menaçant les employeurs qui contreviennent aux obligations légales d’enregistrement et de documentation.

Il sera tenu compte en particulier, dans les considérations qui suivent, du rapport explicatif publié par le SECO en octobre 2015, qui commente en quelque sorte le nouveau droit dans l’optique de l’autorité administrative². Il y a tout lieu de penser que les avis qui y sont développés marqueront la pratique des autorités cantonales d’exécution en matière de contrôle et revêtiront donc une importance certaine pour les entreprises et les partenaires sociaux³.

Le travailleur répond à son obligation de travailler non pas en livrant un résultat par son travail, mais en accomplissant une prestation de travail horaire, c.-à-d. en effectuant une durée de travail. La notion de durée du travail n’est définie ni par le code des obligations (CO), ni par la loi sur le travail (LTr). L’art. 13 al. 1 de l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail (OLT 1) donne, en revanche, une description de cette notion. Est ainsi réputée durée du travail au sens de la loi «le temps pendant lequel le travailleur doit se tenir à la disposition de l’employeur». La maigre doctrine consacrée à la notion de durée du travail en a conclu qu’était dans un premier temps considéré comme durée du travail le temps durant lequel un travailleur est placé sous le pouvoir d’instruction de l’employeur, autrement dit le temps durant lequel il se «tient à la disposition de l’employeur» au sens strict.¹ La formulation selon laquelle le travailleur «se tient à la disposition de l’employeur» doit cependant être interprétée dans un sens plus global que l’assujettissement direct aux instructions: tout laps de temps que le travailleur passe dans l’intérêt prépondérant de l’employeur conformément à la volonté de ce dernier² rentre dans la durée du travail, car il se met lui-même et son temps à la disposition économique de l’employeur.³ Ainsi, le temps que le travailleur passe p.ex. chez lui selon la volonté et dans l’intérêt prépondérant de l’employeur, mais en dehors de son pouvoir d’instruction direct constitue également une durée du travail. L’art. 13 OLT 1 cité exprime déjà que la durée du travail n’est pas une variable déterminée par la localisation ou les moyens d’exploitation utilisés et ne peut pas être définie comme une durée passée dans l’entreprise ou en utilisant les moyens d’exploitation de l’employeur. La fourniture de la durée du travail ne suppose pas non plus d’activité, si le travailleur se tient par exemple à la disposition de l’employeur dans le cadre d’un service de garde ou par une présence inactive dans l’entreprise (p.ex. garde de nuit à l’hôpital).⁴

Tout laps de temps passé dans l’intérêt partiel de l’employeur ne constitue pas pour autant une durée de travail, il faut que ce temps soit passé dans l’intérêt prépondérant de l’employeur pour être considéré comme durée du travail. La seule disponibilité sur appel, où le temps peut être mis à profit à des fins privées, ne représente pas un temps passé dans l’intérêt prépondérant de l’employeur et ne constitue donc pas une durée de travail, au moins au sens du droit public.^{5, 6}

La qualification de durée du travail au sens de la loi sur le travail n’a dans un premier temps qu’une signification en droit public, quand il s’agit p.ex. de contrôler le respect des dispositions relatives à la durée maximale du travail. Ce seraient avant tout les rapports de droit ­privé, notamment le contrat de travail, une éventuelle convention collective de travail et les art. 319 ss et 322 ss CO qui permettraient de savoir si un salaire est dû à ce titre.⁷ Il est à souligner que le fait qu’une activité soit considérée comme durée du travail au sens de la loi sur le travail ne signifie pas pour autant qu’un salaire soit dû pour cette activité. Cette question financière ­dépend essentiellement de la réglementation définie par le contrat de travail. Le service de piquet en est un bon exemple: la loi sur le travail contient différentes dispositions à ce ­sujet, qui règlent notamment la fréquence des interventions et leur prise en compte dans la durée du travail.⁸ La loi sur le travail laisse aux accords entre les parties dans le contrat de travail ou dans la convention collective de travail le soin de déterminer si et dans quelle mesure un salaire est toutefois dû pour le service de piquet.⁹

Le chemin du travail ne relève pas de la durée du travail.¹⁰ Si le travailleur est, en revanche, affecté à un autre lieu de travail que celui défini dans le contrat, la prolongation du chemin du travail qui en résulte constitue une durée du travail.¹¹ Un accord contractuel selon lequel le lieu de travail doit toujours se situer là où l’intervention doit être réalisée chez le client a été qualifié par le Tribunal du travail de Zurich de contournement de l’art. 13 OLT 1, car il aurait pour conséquence de répercuter sur le travailleur la totalité des temps de déplacement en tant que chemin du travail ne devant pas être indemnisé.¹² Le fait pour un travailleur de prendre en charge son collègue de travail en un lieu de rendez-vous avec son véhicule privé pour le conduire sur le lieu d’intervention constituait également une durée du travail.¹³ De même, un temps de trajet de 100 minutes du lieu de rassemblement à Schlieren ou Zürich-Altstetten pour se rendre sur un chantier à Rheinfelden et retour a également été qualifié de durée du travail, une valeur de base de 30 minutes définie par la convention collective de travail devant être déduite.¹⁴ Deux autres exceptions légales s’appliquent pour le service de ­piquet et les mères allaitantes: si le piquet est accompli en dehors de l’entreprise, le temps de trajet est également considéré comme durée du travail dans le cas d’une intervention effective (art. 15 al. 2 OLT 1). Conformément à l’art. 60 al. 2 let. b OLT 1, on considère comme durée du travail, au cours de la première année de la vie de l’enfant, la moitié du temps consacré à l’allaitement lorsque la travailleuse quitte son lieu de travail pour allaiter et donc généralement aussi une partie du trajet.

Le Code des obligations de 1911 passait sous silence les vacances du travailleur et n’accordait donc aucun droit aux vacances ni aucun droit au maintien du paiement du salaire pendant les vacances. Cette époque est fort heureusement révolue. Dans un premier temps, la loi sur le travail a permis d’insérer un art. 341^bis dans le CO, le 1^er février 1966. La Confédération a ­ainsi créé un droit de vacances de trois semaines pour les jeunes de moins de 20 ans et de deux semaines pour tous les autres salariés. Une augmentation générale à quatre semaines de vacances par an telle qu’elle s’applique encore aujourd’hui a été mise en place le 1^er juillet 1984. D’autres plans d’extension au niveau législatif et constitutionnel ont, en revanche, échoué, la dernière fois le 11 mars 2012 suite à un refus aussi massif que surprenant de la part du peuple qui a voté à une majorité de 66 % contre l’initiative «6 semaines de vacances pour tous».

Les fondements du droit actuel des vacances sont inscrits dans les quatre articles 329a – 329d du Code des obligations.¹ Ils peuvent être résumés comme suit:

• Droit annuel minimal de quatre semaines, cinq semaines jusqu’à l’âge de 20 ans révolus.²
• Droit au prorata en cas d’entrée ou de sortie en cours d’année.³
• En règle générale, les vacances sont accordées pendant l’année de service correspondante; elles comprennent au moins deux semaines consécutives.⁴
• L’employeur fixe la date des vacances. Il tient compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l’entreprise.⁵
• Si le travailleur est empêché de travailler, l’employeur peut, dans certaines conditions, réduire la durée des vacances.⁶
• Le travailleur a droit au salaire pendant la durée des vacances.⁷
• Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages.⁸
• Si, pendant les vacances, le travailleur exécute un travail rémunéré pour un tiers au mépris des intérêts légitimes de l’employeur, celui-ci peut lui refuser le salaire afférent aux vacances ou en exiger le remboursement s’il l’a déjà versé.⁹

Autant les vacances sont une bonne chose, autant elles débouchent bien souvent sur des discussions, voire des conflits, dans la pratique de l’entreprise. Il suffit d’ailleurs de jeter un œil aux recueils des arrêts des tribunaux pour voir que ce thème ne manque pas d’actualité. Cela justifie donc la mise en lumière, ci-après, de certains aspects particulièrement sensibles dans la pratique du droit des vacances, en tenant compte de la jurisprudence récente.

Les délits bagatelle sur le lieu de travail ne sont pas un phénomène nouveau. Les tribunaux ont toujours eu à trancher des vols de fournitures de bureaux, des détournements de frais, des temps de pause non enregistrés ou des injures à l’encontre du supérieur hiérarchique, pour ne citer que ceux-ci. En dehors des parties directement concernées et, le cas échéant, des ­milieux juridiques intéressés, ce thème n’a pourtant jamais vraiment fait de vagues. Il en va autrement aujourd’hui. Depuis quelques années, les médias se substituent à la littérature spécialisée pour rendre compte de cas spectaculaires de licenciements immédiats. Des talk-shows en primetime sont même consacrés à ce sujet.¹ Les cas vont du vol de cous de porcs aux bons de consignes empochés en douce, en passant par les chaises maltraitées, les tranches de salami, les boulettes et les ravioles subtilisées, les pointeuses bernées, le courant siphonné et même les seins dévoilés, merci l’Amérique!

Bon nombre de ces cas ont en commun le montant minime pour ne pas dire dérisoire du délit sous-jacent. Ainsi, plusieurs jugements ont-ils été rendus publics, dans lesquels l’enrichissement de l’employé faillible était inférieur à cinq francs. Dans l’un des cas, il n’était même que de deux centimes. On peut comprendre que les licenciement immédiats prononcés pour de tels motifs aient eu un grand retentissement dans les médias et provoqué une large incompréhension. L’indignation médiatique a été particulièrement forte quand il est apparu que des collaborateurs chevronnés et de longue date étaient concernés dans certains de ces cas, la question évidente de la proportionnalité s’étant alors posée avec d’autant plus de force. En Allemagne, où des cas vraiment bizarres se sont produits, une employée concernée, la caissière de supermarché berlinoise Emmely est presque devenue culte. Après 31 années irréprochables dans l’entreprise, elle a en effet été licenciée sans préavis après avoir encaissé des bons de consigne d’une valeur de 1,30 euros qui ne lui appartenaient pas. Emmely ne s’est pas laissée impressionner par un employeur intransigeant, ni par une jurisprudence sévère et encore moins par deux jugements en première instance en sa défaveur. Secondée par les médias et des sympathisants, elle n’a pas hésité une seconde à saisir le Tribunal fédéral du travail qui lui a donné raison le 10 juin 2010.² Le droit du travail allemand connaissant la protection de l’emploi, Emmely a eu le plaisir, si l’on en croit les médias, de retrouver son emploi au supermarché, où elle se contente toutefois de remplir les rayons, puisqu’elle n’a plus le droit de travailler en caisse.

La frénésie médiatique est quelque peu retombée dernièrement. Le problème n’en demeure pas moins. Il suffit de passer en revue les jugements rendus par les tribunaux suisses pour s’apercevoir qu’ils ont eu aussi régulièrement à statuer sur des licenciements immédiats relevant de la thématique des délits bagatelle. L’activité de conseil des avocats confirme également que ce thème est parfaitement d’actualité.

La notion ambiguë du bonus équivaut à un mode de rémunération variable dont le monde du travail actuel ne peut plus faire abstraction. Dans la pratique, il est fréquemment aussi désigné de prime, de gratification ou d’«Incen­tive».¹ La diffusion croissante des bonus a également entraîné une augmentation du nombre de différends juridiques à propos de ce mode de rétribution. Si nous portons notre regard sur la jurisprudence, nous constatons que lesdits litiges finissent très souvent devant les tribunaux, ce qui est aussi lié au fait que depuis longtemps les bonus ne sont plus simplement des suppléments accessoires du salaire de base. Dans la branche financière avant tout, les bonus peuvent rapidement atteindre deux ou trois salaires mensuels, et ce même auprès des cadres moyens. Parmi les cadres supérieurs, dans le négoce en Bourse ou dans le cas d’une marche des affaires particulièrement satisfaisante, le bonus peut aussi, sans autres, dépasser le traitement fixe. Il peut donc valoir la peine de lutter pour son bonus.

Les interdictions de faire concurrence incluses dans des contrats de travail sont assez largement répandues en Suisse, ce qui est lié, pour l’essentiel, au fait que le droit du travail intégré au code des obligations (CO) est relativement libéral et admet dans une assez large mesure des conventions de cette nature entre les parties contractantes. A cet égard, l’intention de l’employeur est évidente: par le biais d’une ­telle prohibition, il tente de se protéger contre une concurrence de la part de son employé après que celui-ci n’est plus soumis au contrat de travail – ce qui est compréhensible du point de vue de l’employeur, car il est fréquent que le travailleur ait accès, pendant la durée de son emploi, à des secrets d’affaires, de fabrication ou liés à la clientèle, susceptibles de faciliter notablement la mise sur pied ou la prise en charge d’une activité concurrente. Dans le pire des cas, l’employeur court le risque qu’un employé quittant son entreprise emporte des éléments essentiels de l’effectif des clients et se mette désormais à leur service. A l’inverse, le travailleur a cependant aussi un intérêt légitime à pouvoir commencer une nouvelle activité en étant, si possible, libéré d’entraves professionnelles, au cas où les rapports de travail avec l’employeur prennent fin un jour. Les conflits de finalité sont ainsi programmés à l’avance, et les litiges en rapport avec des interdictions de faire concurrence se terminent souvent devant les tribunaux.

La prohibition de faire concurrence dans le droit du travail est régie par les art. 340 à art. 340c CO. Les art. 340 et 340a CO revêtent une importance fondamentale; ils ont pour contenu les conditions et les limites pour la conclusion d’une interdiction de faire concurrence efficace consécutivement au départ de l’employé. Ces dernières peuvent être résumées par les notions clés suivantes:

• Le travailleur a l’exercice des droits civils;
• La convention est établie en la forme écrite^{2, 3}
• Le travailleur a connaissance de la clientèle⁴ ou de secrets de fabrication ou d’affaires⁵ de l’employeur;
• L’utilisation de ces renseignements est de ­nature à causer à l’employeur un préjudice sensible;⁶
• L’avenir économique du travailleur ne doit pas être compromis contrairement à l’équité, raison pour laquelle l’interdiction doit être ­limitée convenablement quant au lieu,⁷ au temps⁸ et au genre d’affaires⁹.

On peut dire qu’en ce qui concerne la possibilité de convenir des prohibitions de faire concurrence déployant leurs effets postérieurement au contrat le CO est relativement bienveillant envers l’employeur. Ainsi, par exemple, il ne présuppose pas que l’employé ait occupé un ­poste dirigeant ou obtenu un salaire minimum déterminé. De même, il n’est pas nécessaire qu’une rémunération – appelée indemnité pour prohibition – soit versée au travailleur pour l’observation de l’interdiction de faire concurrence.¹⁰ Partant, dans la mesure où un employé a connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires, une convention portant sur une interdiction mesurée de faire concurrence est, en règle générale, licite. Toutefois, en dépit de cette situation de départ en soi favorable au plan de la loi, la formulation et l’imposition ultérieure de prohibitions de faire concurrence occasionnent fréquemment des difficultés notables aux employeurs dans la pratique. Il n’est pas rare que les raisons à cet égard aient une origine interne et puissent être évitées pour une bonne part moyennant une rédaction ­adroite du contrat et en agissant correctement si un conflit vient à surgir.