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La norme ISO 20022, aussi appelée UNIFI-Standard (UNIversal Financial Industry message scheme), vise à harmoniser à l’échelle mondiale les standards en matière financière. Pour l’Europe et la Suisse, la norme ISO 20022 correspond à la norme internationale pour le trafic des paiements en Europe. Par ailleurs, le Canada, l’Australie et les États-Unis par exemple élaborent aussi des projets ISO.

Pour la place financière suisse, SIX a établi, en coopération avec les établissements financiers, des recommandations suisses (Swiss Usage Guide). Celles-ci décrivent comment les messages ISO 20022 doivent être construits pour les différents domaines de communication. En outre, les Implementation Guidelines suisses proposent des instructions concrètes concernant la mise en œuvre technique de la norme.

Le standard ISO 20022 concerne non seulement le trafic des paiements, mais aussi d’autres secteurs, par exemple le secteur des titres, le financement du commerce extérieur et le secteur trésorerie. Le projet d’harmonisation et de standardisation concerne toutes les parties qui offrent des prestations de services en matière de trafic de paiements ou qui participent à ce trafic de paiements, tels que les établissements financiers, les entreprises, les institutions publiques et les clients privés.

Les Swiss Payment Standards qui visent à la transposition des standards de message pour la Payments Initiation et le Cash Management, basés sur la norme ISO 20022, ont été élaborés à la demande du Payments Committee Switzerland (PaCoS), un organe du Swiss Payments Council (SPC). Les Swiss Payment Standards sont composés des documents suivants:

• Swiss Business Rules et Swiss Implementation Guidelines
• pour les virements (pain.001)
• pour la procédure de prélèvement suisse (pain.008)
• pour la procédure de prélèvement SEPA (pain.008)
• pour les messages de Cash Management (camt.052, camt.053 et camt.054)
• pour le Status Report (pain.002)

Les procédures suisses de virement et de prélèvement des banques et de PostFinance seront entièrement harmonisées et élaborées sur la base d’ISO 20022 et rapprochées dans une très large mesure des normes européennes. Les particularités du trafic de paiements suisse seront néanmoins prises en compte. Le secteur Notifications et Rapports sera aussi harmonisé. L’harmonisation concerne toutes les activités centrales et procédures du trafic de paiements, telles que les virements et les prélèvements ainsi que les notifications et rapports.

L’un des points principaux de l’avant-projet est la réduction des réserves. Sur ce point, les partenaires enregistrés sont traités, comme dans l’ensemble de l’avant-projet, de la même manière que les couples mariés. Conformément au nouvel art. 471 CC proposé dans l’avant-projet, les nouvelles parts réservataires seront les suivantes:

• Pour les descendants, la moitié du droit de succession légal. Si les descendants doivent partager la succession avec un conjoint, le droit s’élève toujours à trois huitièmes de l’héritage. Cela est dû au fait que la part réservataire du conjoint a été réduite.
• Pour le conjoint ou le partenaire enregistré survivant, la part réservataire s’élève à un quart du droit de succession légal.
• La réserve pour les parents de personnes non mariées est supprimée.

La réduction de la réserve a été acceptée par de très nombreuses parties dans le cadre de la procédure de consultation. Les raisons citées pour la réduction de la réserve sont, d’une part, la modification des modèles familiaux. Dans de nombreuses prises de position, notamment des syndicats professionnels, par exemple de l’Union suisse des arts et métiers et d’economiesuisse, ainsi que de partis bourgeois, la réduction de la réserve est qualifiée de favorable à la transmission des entreprises. Le risque pour l’entreprise d’être lésée par la privation de capitaux aux fins de paiement des réserves serait plus faible, et les propriétaires pourraient mieux tester en faveur de la pérennité de leur entreprise.

La réduction de la réserve en faveur du conjoint est critiquée par certaines parties, évoquant dans leur prise de position le fait que les acquêts, auxquels a contribué le conjoint, représentent une grande partie de la fortune. Cela est compréhensible pour les mariages de longue durée, surtout si les conjoints ont eu des enfants. Toutefois, il est peu tenu compte du fait que très souvent dans les mariages modernes, le conjoint gagne lui-même sa vie et ne dépend du soutien de son partenaire que pendant les phases d’éducation des enfants.

D’autres modifications sont prévues en ce qui concerne le droit matrimonial et le droit successoral:

• L’attribution du bénéfice au conjoint survivant en cas de contrat de mariage, ou à la partenaire ou au partenaire enregistré survivant en cas de convention sur les biens, est traité comme un pacte successoral en cas de succession (art. 494 al. 4 CC).
• Sauf mesure contraire, les dispositions pour cause de mort en faveur du conjoint survivant en cas de divorce ou d’introduction d’une procédure de divorce ne s’appliquent plus (art. 120 al. 2 CC). Il en est de même en cas de dissolution du régime pour cause de mort lorsqu’une procédure de divorce est pendante (art. 217 al. 2 CC).
• Sauf convention contraire, les clauses contractuelles relatives à une répartition des acquêts autre que le partage par moitié ne s’appliquent plus lorsqu’une procédure de divorce est pendante (art. 241 al. 4 CC).

Le principe du régime préférentiel accordé au conjoint survivant en concours avec les enfants communs, prévu à l’art. 473 CC, reste maintenu, mais est soumis aux nouvelles parts réservataires. En cas d’application de ce principe ou de pactes de renonciation à succession conclus avec les parents en faveur du parent survivant, la fortune du prédécédé doit être placée séparément afin de permettre aux enfants d’accéder immédiatement à la fortune concernée en cas de succession. Si la fortune du parent prédécédé est mélangée à celle du parent survivant, il n’y a qu’une seule masse successorale, soumise au principe de l’unanimité. Dans la pratique, d’autres héritiers peuvent alors, au moment du partage successoral, priver les enfants de la fortune du parent prédécédé.

Conformément à la définition du lexique d’économie de Gabler, on entend par due diligence la vérification et l’analyse minutieuses d’une entreprise, notamment au regard de sa situation économique, juridique, fiscale et financière.

En général, la due diligence est menée par des spécialistes externes et bénéficie souvent du soutien de fiduciaires, que des repreneurs d’entreprise potentiels mandatent volontiers. Dans le cadre de cette vérification, différentes sources d’information sont utilisées, telles que les documents d’entreprise, la presse, les entretiens avec les collaborateurs, les clients ou d’autres parties prenantes.

Le pilier central d’une due diligence consiste toujours en une analyse précise de la situation financière. La vérification concerne, entre autres, les bilans des dernières années, le portefeuille immobilier et le matériel d’équipement, les contrats d’assurance, etc. À cet égard, les passifs, les dettes, respectivement les débiteurs et les avoirs à court, moyen et long terme ainsi que, bien évidemment, les comptes bancaires de la société doivent être pris en compte.

En ce qui concerne l’analyse économique, la question peut se poser de savoir si la forme de société reste tout à fait adaptée à la situation financière actuelle ou si une transformation serait judicieuse, par exemple d’une société de personnes à une société anonyme. En Suisse, la loi sur la fusion doit également être prise en considération. Quoi qu’il en soit, les statuts, la détention de capital, les contrats d’entreprise et, le cas échéant, les conventions d’actionnaires, etc. doivent être examinés. Dans le cas de succursales, il convient de prendre en compte le droit des pays concernés.

Au décès du testateur, les créances, la propriété, les droits réels limités et le patrimoine du testateur passent sans autre aux héritiers alors que les dettes du testateur deviennent les dettes personnelles des héritiers (art. 560 CCS). Cela vaut également pour la succession numérique. L’ordinateur et son disque dur appartiennent aux héritiers. Ces derniers doivent pouvoir déterminer, sur la base des courriels et des divers comptes d’utilisateur du testateur, quelles étaient les obligations à la charge du testateur.

Or, cela peut être plus difficile qu’on pourrait le penser parce que les fournisseurs d’accès Internet ne fourniront pas, sans autre, les données souhaitées et ne donneront pas accès aux comptes. Dans tous les cas de figure, les héritiers ou les représentants professionnels doivent annoncer au fournisseur d’accès le décès du client, le cas échéant en lui transmettant le certificat de décès. Dans ce cas, les héritiers pourront alors essayer d’obtenir, par des négociations, accès aux données du défunt.

S’il existe une hoirie, cette dernière devra convenir à l’unanimité de l’emploi à réserver à la succession. Même dans le cas où il n’y a pas lieu de s’attendre à des litiges, cela peut demander pas mal de temps.

On ne peut que recommander aux adultes – quel que soit leur âge – d’établir une procuration pour cause d’inaptitude, en particulier pour le cas où ils ne seraient plus à même d’agir de façon autonome. En cas d’incapacité d’agir ou en cas de décès, il se peut que des affaires importantes soient en cours, par exemple des ventes aux enchères, des commandes en souffrance ou encore des factures envoyées sous forme électronique par courriel.

La loi prévoit que le conjoint ou le partenaire enregistré, qui vit en ménage commun avec une personne capable de discernement ou qui porte régulièrement un soutien à cette dernière, dispose du pouvoir légal de représentation pour cette personne s’il n’existe pas de mandat pour cause d’inaptitude ou que sa représentation n’est pas assurée par une curatelle (art. 374 CCS). Ce pouvoir de représentation comprend la gestion des revenus et du patrimoine ainsi que l’autorisation de prendre connaissance de sa correspondance et de la liquider.

Une personne en situation d’incapacité de discernement peut mandater une personne physique ou morale de prendre à sa charge la gestion de son patrimoine ou de la représenter dans les rapports juridiques avec les tiers (art. 360 CCS). Il est possible de définir précisément les tâches du représentant et l’on peut également donner des directives quant à la façon d’exécuter ces tâches. Il convient également de définir des personnes de remplacement ou chargées du contrôle. Le mandat pour inaptitude doit être établi en la forme olographe ou par devant notaire. Sur demande, le registre d’état civil inscrit le mandat pour cause d’inaptitude et le lieu de conservation dans une base de données centrale.

La personne à l’origine du mandat pour cause d’inaptitude peut en tout temps révoquer ce dernier dans les formes prévues pour sa constitution ou le détruire (art. 362 CCS). Si une personne rédige un nouveau mandat pour cause d’inaptitude sans annuler expressément un mandat précédent, le nouveau mandat remplace l’ancien à moins qu’il ne constitue, sans aucun doute, qu’un complément au premier mandat.

Les règles déontologiques de l’association suisse des fiduciaires FIDUCIAIRE|SUISSE prévoient le maintien du secret professionnel. Ses membres s’engagent à ne pas transmettre les constatations faites lors de l’exercice de leur activité ainsi que les secrets qui leur ont été confiés. Les mêmes règles précisent également que l’expert fiduciaire est tenu de renoncer à utiliser, à son propre avantage ou au bénéfice de tiers, les informations qu’il a obtenues dans le cadre des mandats qui lui ont été confiés.

L’obligation de maintien du secret professionnel commence au moment où l’expert fiduciaire, ou son personnel, reçoit les premières informations nécessaires à l’exercice de leur mandat. Cet engagement ne se termine par ailleurs pas par la conclusion du mandat.

Les règles déontologiques sont également conformes au droit de la protection des données. La loi sur la protection des données (art. 12 LPD) interdit de communiquer des données sensibles ou des profils de la personnalité sans motif justificatif. En règle générale cependant, l’on n’est pas en présence d’une violation des profils de la personnalité si la personne concernée a libéré de manière générale l’accès à ses données et n’en a pas expressément interdit le traitement.

Les experts fiduciaires sérieux ont bien l’intention de respecter ces règles. Seulement voilà: le traitement électronique des données peut fort bien leur jouer un mauvais tour. Le système d’exploitation Windows 10 de Microsoft en constitue un exemple de brûlante actualité. La version gratuite a quasiment été imposée aux utilisateurs sous forme de mise à jour, ce qui ne s’est bien entendu pas fait par simple altruisme. On le constate en lisant la disposition relative à la protection des données. Windows 10 se base sur un «cloud» et on peut l’utiliser non seulement avec un ordinateur mais également avec une tablette ou un smartphone.

Selon les prétendues «dispositions relatives à la protection de données», Windows collecte, entre autres, les données suivantes: données de contact, mots-clés, indications relatives à des mots-clés et des informations de sécurité similaires utilisées pour l’authentification et l’accès au compte, à des intérêts, des données de paiement, des données d’utilisation. Ces dernières concernent également des données relatives aux appareils, y compris l’adresse IP, les informations relatives aux systèmes d’exploitation, les contacts et les relations.

A ce propos, ces mêmes dispositions précisent: «Vous avez le choix de définir les données que nous collectons. Si vous êtes prié de mettre à disposition des données relatives à une personne, vous pouvez refuser. Si toutefois vous décidez de ne pas mettre à disposition des données qui sont nécessaires à la mise à disposition d’un service, il se pourrait que vous ne soyez pas en mesure d’utiliser certaines fonctions ou certains services.» Même si l’on exclut, autant que faire se peut, une transmission de données à Windows, il faut néanmoins faire preuve de prudence. Si l’on en croit les expériences des spécialistes informatiques, une chose s’applique à tous les «clouds»: on perd pratiquement tout contrôle des données dès lors qu’elles ont été transmises au cloud.

Pour les testateurs mariés ou liés par partenariat enregistré, la liquidation du régime matrimonial précède toujours le partage successoral. Lorsque des époux gèrent ensemble une entreprise, il est toujours recommandé qu’ils reçoivent chacun un salaire conforme aux conditions du marché. Ce revenu fait alors partie des acquêts. Si un époux ne reçoit pas ou seulement très peu de salaire, il faudra en tenir compte lors de la détermination des acquêts, et ce calcul risque d’être difficile à faire.

Dans le cas des couples mariés, il faut toujours envisager un divorce. Comme un important retrait de capital peut nuire fortement à l’entreprise, il serait bon de signer une convention prévoyant, par exemple, qu’en cas de divorce les deux époux laissent leurs parts au sein de l’entreprise et bénéficient d’une participation au bénéfice, ce qui exige bien entendu un accord à l’amiable.

Un deuxième ou un troisième mariage peut avoir un effet important sur la situation successorale, surtout si des enfants sont issus de ces nouvelles unions. Tous les enfants d’un testateur sont héritiers réservataires, qu’ils naissent au cours du premier mariage ou au cours de mariages subséquents.

Un contrat fiduciaire doit être conclu par écrit. Il convient de définir précisément le mandat et les biens fiduciaires. Il se peut aussi que les fiduciaires doivent respecter les prescriptions légales valables pour les intermédiaires financiers.

Lors de la conclusion d’un contrat fiduciaire, il convient de tenir compte non seulement du droit sur le contrat de mandat (art. 394 ss. CO) mais également des règles déontologiques de l’Union Suisse des Fiduciaires FIDUCIAIRE|SUISSE du 24 novembre 2012. S’il est vrai que ces règles s’appliquent en premier lieu aux membres de FIDUCIAIRE|SUISSE et à leurs collaborateurs, d’autres personnes qui font également des affaires de nature fiduciaire ont tout intérêt à les respecter également. Ces règles déontologiques ne doivent pas être contournées par l’intervention de tiers.

La notice «Compte fiduciaire» de l’Administration fédérale des contributions d’octobre 1967 (réédition 1993) est également importante. Selon l’arrêt du Tribunal fédéral du 9 juin 2006 (2A.72/2006/fun), cette dernière est considérée comme directive administrative, en particulier en relation avec les questions fiscales.

Selon cette notice, le contrat conclu avec le fiduciaire doit avoir la forme écrite. Le contrat fiduciaire doit comporter le nom et l’adresse exacte du fiduciant. Il ne suffit pas de ne mentionner qu’un simple mandataire du fiduciant, par exemple une banque.

Il est recommandé de décrire précisément la tâche du fiduciaire et les instructions du client. Il faut également régler l’obligation d’informer imposée aux deux parties. En l’absence de directives, le fiduciaire devrait s’en procurer auprès du fiduciant ou auprès de ses représentants. En cas d’urgence et si le mandant ne peut être informé, le fiduciaire agira de lui-même au plus près de sa conscience professionnelle.

Dans le cadre de l’exécution de sa tâche, le fiduciaire doit respecter les dispositions légales. Cela vaut également pour le mandant. Le fiduciaire est en droit de refuser des directives qui, selon lui, sont en contradiction avec la loi ou les règles déontologiques. Un fiduciaire ne devrait même pas accepter des mandats qui pourraient déboucher sur des conflits d’intérêts.

Selon l’art. 404 CO, un mandat peut être révoqué en tout temps par chacune des deux parties, le travail déjà effectué devant cependant être indemnisé. Après résiliation du contrat, les biens fiduciaires doivent être rendus. Il convient également de régler la reddition des documents. En ce qui concerne les documents relatifs au mandat et les données numériques, il convient de prendre en compte les obligations légales de conservation, ce qui signifie que le fiduciaire ou le mandant s’engagent à conserver les documents pendant toute la durée nécessaire.