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En raison de l’évolution démographique, de plus en plus de personnes héritent seulement à l’âge de la retraite. Certaines auraient besoin d’au moins une partie de la fortune largement avant la retraite – notamment pour financer des formations continues, la construction ou l’acquisition d’une maison individuelle ou la fondation ou reprise d’un commerce. De nombreux parents transmettent de leur vivant une partie de leur patrimoine personnel à leurs enfants – pour des raisons fiscales ou en prévision d’un état dépendant, ou encore pour éviter de futurs conflits liés au droit successoral. De ce fait, beaucoup de parents se demandent s’il convient de transmettre leurs biens immobiliers aux descendants, et à quel moment. Plusieurs solutions sont envisageables: avancement d’hoirie, donation ou un don mixte avec droit d’habitation ou usufruit, ou vente. En présence de plusieurs descendants, la question se pose sur la forme juridique s’appliquant à leur statut de propriétaires de l’immeuble: à titre de propriétaire unique, de copropriétaire ou de propriétaire commun. Dans la pratique, il peut être judicieux d’opter pour la propriété commune, d’autant que les descendants peuvent procéder à une répartition ultérieure à titre de communauté d’avancement d’hoirie, qui est exonérée d’impôt, au sens d’un partage successoral.

Dans le jeu de Pierre noir, tous les joueurs tentent de se débarrasser au plus vite de leurs cartes en tirant celles qui manquent et en déposant les paires. Celui qui tient le Pierre noir entre ses mains à la fin de la partie a perdu et se voit infliger la sanction convenue.

Un décès n’est certainement pas un jeu, mais une affaire sérieuse. Quand on voit cependant ce qui se joue parfois dans les communautés héréditaires, on peut parfaitement faire le lien avec le jeu de Pierre noir. Il semble parfois que le conjoint survivant respectivement le partenaire, les héritiers et l’exécuteur testamentaire tentent de se défausser de leurs responsabilités personnelles sur les autres parties impliquées, comme s’il s’agissait de la carte indésirable, pour ne pas avoir à assumer les dettes.

Étant donné que les statistiques nous indiquent que les époux décèdent généralement avant leurs épouses, je parlerai ci-après de l’épouse survivante.

Le principe de la succession universelle (art. 560 CC) s’applique au transfert de la masse successorale du défunt à ses héritiers.¹ Il dispose que la fortune du défunt dans sa totalité est transférée aux héritiers avec tous les droits et les devoirs (succession à titre universel). L’héritage inclut tous les valeurs appréciables en argent du défunt avec leurs droits et leurs devoirs. Ceci inclutnon seulement les valeurs qu’il a léguées, mais «aussi l’accroissement (intérêts, fruits, etc.) et toutes les valeurs de substitution qui ont remplacé les actifs initialement léguées».² Il s’ensuit que la valeur d’une succession peut changer jusqu’à ce que le partage successoral ait été opéré, mais aussi sa composition.

Quiconque désire éviter à son concubin d’être imposé sur les successions et les donations serait bien inspiré de lui léguer un immeuble situé dans un canton pratiquant les taux les plus bas possibles pour les personnes sans lien de parenté – tel est le son de cloche largement répandu: «Etant imposés, en cas de donation ou de succession, dans le canton où se situent les immeubles, les couples de concubins peuvent pratiquer une planification successorale ciblée: l’idéal est de posséder une maison ou un appartement dans le canton de Schwyz, qui ne connaît ni droits de succession ni impôt sur les donations».¹

Eugen Muster, célibataire, domicilié à Zurich, laisse un patrimoine de deux millions de francs. Dans son testament, il lègue à sa fille des titres et des avoirs en compte pour une valeur de 1,5 million. Sa concubine doit recevoir un immeuble dans le canton de Schwyz d’une valeur de 600 000 francs et reprendre l’hypothèque de 100 000 francs qui le grève. La valeur fiscale du patrimoine constitué par cet immeuble est de 500 000 francs.

L’hypothèse échafaudée par monsieur Muster, selon laquelle sa concubine échappera à l’impôt sur les successions si elle se voit attribuer après son décès une maison située dans le canton de Schwyz, se révèle fausse. En réalité, sa concubine devrait s’acquitter aujourd’hui de quelque 80 000 francs de droits de succession. Certes, l’immeuble situé dans le canton de Schwyz est effectivement exonéré de droits de succession puisque les biens immobiliers sont imposés par principe là où ils sont situés et que Schwyz a supprimé l’impôt sur les successions et les donations. MAIS: le lieu déterminant pour l’imposition d’une succession est le dernier domicile du disposant, en l’occurrence Zurich. Tous les héritiers et légataires assujettis – y compris donc l’héritière du bien-fonds situé dans le canton de Schwyz – devront y payer des droits sur leur héritage. La raison en tient au régime de la répartition intercantonale des impôts.

Si un conseiller professionnel a proposé cette mesure dans le cadre de la planification d’une succession sans avoir attiré l’attention de son client sur les droits de succession et les besoins de liquidités qui vont de pair, cela risque de lui coûter cher. La concubine pourra éventuellement lui réclamer des dommages-intérêts.

Les relations d’affaires et les rapports de droit sont de plus en plus complexes. La logique et la sagesse commandent donc au testateur, surtout face à une situation successorale compliquée, de désigner un exécuteur testamentaire dans ses dernières volontés. Le concours d’un exécuteur testamentaire compétent s’avère précieux même si les circonstances paraissent assez simples, autrement dit lorsque le défunt laisse par exemple un conjoint et une descendance commune et que la succession inclut un logement en propriété grevé d’une hypothèque. Les héritiers sont nombreux à se réjouir qu’un exécuteur testamentaire les soulage des formalités fiscales et juridiques liées à la dévolution successorale, les assiste et les conseille plus ou moins, d’autant plus dans des cantons dépourvus, comme Zurich, d’un office de répartition. En l’espèce, les services d’un exécuteur testamentaire sont particulièrement utiles, à commencer par le certificat d’exécuteur testamentaire: ce document atteste de la capacité d’exercice à tout moment de la communauté héréditaire ou, plus exactement, de l’exécuteur testamentaire.

Une communauté héréditaire forme en effet une indivision forcée: tous les droits et obligations compris dans la succession restent indivis jusqu’au partage (art. 602 al. 2 CC). Ce qui peut entraîner des complications, surtout si les héritiers vivent loin les uns des autres, sont en mauvaise santé ou se disputent. Quoi qu’il en soit, il faut bien gérer le patrimoine, liquider le mobilier ou l’ensemble du ménage, adapter, conclure ou dénoncer des contrats. Quant aux transactions qui vont au-delà du simple paiement des frais usuels au décès du de cujus, les héritiers sont tenus de se légitimer vis-à-vis de la banque. Ils ont besoin à cette fin d’un certificat d’hérédité, ou attestation de la qualité d’héritier, qu’ils doivent d’abord se procurer.

Quiconque trouve un testament doit immédiatement le soumettre à l’autorité compétente, qui l’ouvre dans les trente jours. Trente jours après notification à tous les intéressés, l’autorité délivre aux héritiers qui en ont fait la demande une attestation de leur qualité d’héritier (art. 556, 557 et 559 al. 1 CC). Idéalement donc, 60 jours s’écoulent jusqu’à ce que les héritiers puissent disposer de l’hoirie. En pratique, toutefois, l’ouverture du testament dure souvent plusieurs semaines, voire mois, surtout si l’un ou l’autre des héritiers demeure introuvable. Au contraire, l’exécuteur testamentaire peut disposer de l’héritage dans les 15 jours qui suivent la livraison du testament.

Entrent en ligne de compte comme exécuteurs testamentaires des personnes physiques ou morales telles que membres de la famille, avocats ou conseillers fiscaux. Le choix d’une personne physique comporte des risques considérables: l’exécuteur testamentaire peut se retrouver en incapacité d’agir et / ou de travail, mourir avant le de cujus ou ne pas vouloir assumer sa fonction. La charge d’exécuteur testamentaire est hautement personnelle et, comme telle, intransmissible.² En l’absence de dernières volontés quant à un éventuel remplaçant, la nomination de l’exécuteur testamentaire peut devenir sans objet. C’est pourquoi le choix se porte de plus en plus sur une personne morale telle qu’une banque, une société fiduciaire ou un cabinet d’avocats, ce qui exclut pratiquement tout motif d’empêchement. La personne morale est constamment présente et capable d’exercice en permanence, la plupart du temps sur plusieurs générations. La banque attitrée ou l’agent fiduciaire de longue date sont parfaitement au courant de la situation de fortune du défunt et connaissent souvent aussi sa situation familiale.³

L’exécution testamentaire s’expose à de nombreux risques de responsabilité et soulève à cet égard un certain nombre de questions. La responsabilité première de l’exécuteur testamentaire envers les héritiers, les légataires et les créanciers de la succession est de nature non pas contractuelle mais quasi contractuelle.⁴ Sa base légale réside dans les dispositions de l’art. 518 al. 2 CC, en relation avec l’art. 398 al. 2 CO, par analogie avec les art. 97 ss CO.⁵ Il est de pratique courante qu’un exécuteur testamentaire professionnel fasse effectuer certains travaux liés à sa charge par des auxiliaires et, parfois, des substituts. Le présent article traite des conséquences que cette délégation entraîne pour lui.