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Un fiduciaire doit savoir si son activité professionnelle est soumise à la LBA ou pas. Or, une réponse claire à cette question n’est pas toujours évidente. Le 1^er janvier 2011, la FINMA a publié la circulaire 2011/01 (circ.-FINMA 11/1) qui apporte des précisions sur sa pratique en rapport avec la LBA et «l’Ordonnance sur l’activité d’intermédiaire financier exercée à titre professionnel OIF»³. Cette circulaire porte également sur les exceptions à l’assujettissement.

Le principe de base est toujours ancré à l’art. 2 al. 3 LBA: «Sont en outre réputées intermédiaires financiers les personnes qui, à titre professionnel, acceptent, gardent en dépôt ou aident à placer ou à transférer des valeurs patrimo­niales appartenant à des tiers.» Celui qui agit comme intermédiaire financier doit s’affilier à un OAR⁴ reconnu ou demander à la FINMA l’autorisation d’exercer son activité (art. 14 LBA).

Un fiduciaire est soumis à la LBA quand il est, dans le cadre de son activité professionnelle – même sans procuration bancaire – en mesure de disposer des avoirs de ses clients. Est déterminante, en règle générale, l’existence d’une procuration qui permet à l’intermédiaire financier de disposer de valeurs patrimoniales appartenant à des tiers. La forme de la procuration est sans pertinence, seul le pouvoir de disposition étant en l’espèce déterminant. Ce pouvoir de disposition est réputé exister également lorsque la procuration ne s’applique qu’à certaines valeurs patrimoniales ou s’il y a signature collective. En effet, la possibilité de participer à la décision est suffisante pour déterminer l’assujettissement.⁵

Depuis l’entrée en vigueur de l’OIF, la compilation d’assujettissement de l’ancienne Autorité de contrôle est désormais élevée au rang d’une ordonnance. Les modifications essentielles ou les concrétisations principales sont mentionnées ci-dessous, dans la mesure où elles sont importantes pour les activités du domaine fiduciaire.

Pour déterminer si une activité est assujettie à la LBA, il faut encore et toujours appliquer l’art. 2 al. 3 LBA: «Sont en outre réputées intermédiaires financiers les personnes qui, à titre professionnel, acceptent, gardent en dépôt ou aident à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers.»

L’art. 2 al. 3 LBA énumère une liste non exhaustive d’activités qui, exercées à titre professionnel, font d’une personne un intermédiaire financier assujetti à la loi. L’OIF énonce des critères précisant si une personne doit être qualifiée d’intermédiaire financier au sens de l’art. 2 al. 3 LBA et définit les exigences relatives au caractère professionnel de son activité d’intermé­diation financière).