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La révision du droit de l’assainissement avait pour but d’assouplir la procédure et d’abaisser le seuil d’octroi d’un sursis concordataire. Chaque sursis concordataire définitif est aujourd’hui précédé d’une phase provisoire qui dure généralement deux mois (au maximum quatre mois) et au cours de laquelle les bases de l’appréciation des possibilités d’assainissement et des perspectives d’assainissements peuvent être réunies, alors qu’elles auraient autrefois dû être disponibles dès l’octroi. Les procédures mineures dans la pratique démontrent que la demande de sursis concordataire n’est souvent posée qu’à l’occasion de la procédure de liquidation et que sa documentation est alors insuffisante, voire inexistante. Souvent (et de manière infondée), la demande n’est alors pas du tout traitée et n’est pas non plus formellement rejetée et la procédure de faillite est simplement ouverte. C’est une erreur juridique, puisque le juge des faillites est tenu de traiter la demande (et ce conformément aux conditions allégées). Cela peut s’avérer dangereux pour le débiteur disposé au concordat et digne du concordat, car aucune requête de sursis concordataire ne peut alors plus être formée devant l’instance de recours, même si ce délai de recours offrait suffisamment de temps pour la préparation et la documentation de la requête.

A cet égard, nous ne répéterons jamais assez qu’un assainissement peut être d’autant plus réussi qu’il est recherché rapidement et de façon ciblée. Dans ce contexte, il est beaucoup plus simple et efficace d’économiser résolument les liquidités encore disponibles pour des contributions à l’assainissement que de les consacrer pendant des mois à de quelconques manœuvres avec certains créanciers selon la devise que celui qui crie le plus fort est servi en premier.

Selon le droit remanié de l’assainissement, les exigences à l’égard de la requête de sursis concordataire sont moins élevées qu’auparavant. L’autorisation du sursis provisoire doit être simple et rapide, la loi disposant même «sans délai». La doctrine a pratiquement abandonné le concept initial d’effet de protection immédiate des créanciers à la remise de la requête de sursis concordataire (à l’instar du «Chapter 11» dans le droit américain. Les effets protecteurs pour le débiteur (mais aussi pour les créanciers – on parle bien de protection des créanciers) ne prennent effet qu’à l’autorisation de la requête par le juge du concordat.

La capacité d’assainissement du requérant constitue logiquement la condition (économiquement fondée) pour l’octroi d’un sursis concordataire. Un bilan actuel, un compte de résultats et un plan de trésorerie sont évidemment nécessaires afin de la contrôler. Le tribunal doit pouvoir considérer et évaluer l’état actuel et futur du patrimoine, des résultats et des revenus du débiteur. La loi requiert en outre à l’art. 293 LP un plan d’assainissement provisoire (aussi rudimentaire soit-il, qui doit être concluant et compréhensible et qui doit aussi pouvoir être financé). Ce n’est que dans des situations exceptionnelles et dans des cas simples ou urgents, que la requête peut également être consignée verbalement auprès du tribunal (mais de préférence pas seulement lors de l’audience d’ouverture de la procédure de faillite comme indiqué ci-dessus).

A ce stade, le débiteur n’a pas besoin de prouver qu’il est insolvable. Il peut aussi simplement risquer d’être insolvable. Un tel risque d’insolvabilité est envisagé quand il faut supposer que le débiteur risque une insolvabilité à moyen terme. Il convient néanmoins de mettre un terme aux requêtes de sursis concordataire abusives.

Dans le cas d’une crise des liquidités difficilement surmontable, on peut envisager une requête de sursis en vue d’obtenir la non-publication du sursis (art. 293c al. 2 LP – l’exception absolue) et la possibilité d’abandonner au final le sursis sans qu’il n’ait jamais été rendu public. De tels cas sont envisageables, mais ne sont pas précisément connus en raison de l’absence de publication. Cette option n’est envisageable que dans une procédure de sursis pure, c.-à-d. s’il est relativement clair qu’aucun intérêt des créanciers n’est affecté.

Contrairement au droit antérieur et de manière totalement logique, la loi exclut la possibilité de contester l’autorisation du sursis concordataire provisoire et la nomination d’un commissaire provisoire (art. 293d LP). Seule la décision de sursis définitif peut donner lieu à un recours des créanciers (art. 295c LP). Or, dans l’ATF 141 III 188, le Tribunal fédéral vient de décider qu’il est possible de faire valoir à l’encontre de la nomination d’un commissaire provisoire auprès de l’instance cantonale compétente (et pas directement auprès du Tribunal fédéral) que le commissaire provisoire ne possède pas la qualification ou objectivité / indépendance nécessaire. Le recours n’est donc pas formé à l’encontre de la nomination d’un commissaire, mais de la personne nommée comme commissaire (et de sa qualification). Le Tribunal cantonal ayant été compétent, la réclamation afférente dans le cas litigieux n’a toutefois pas pu être directement adressée au Tribunal fédéral.

La même décision a également retenu que l’avance sur les frais fixée devait être contestée par voie de recours dans des affaires civiles et non par le biais du recours devant l’autorité supérieure de surveillance selon les art. 17 ss LP, ce qui est en principe logique.

Un sursis concordataire provisoire ne devant durer que deux à quatre mois, parce que les recours prennent toujours beaucoup de temps, le commissaire ayant parfois à apprécier des situations relativement complexes et à prendre des décisions importantes en très peu de temps, cette décision est problématique mais compréhensible. Il est donc important que la requête de sursis concordataire s’accompagne aussi de la proposition d’un commissaire indépendant et compétent pour que cette situation critique soit d’emblée évitée.

Lors de la formation de la requête de sursis concordataire, il est en outre à noter que son rejet peut directement déboucher sur l’ouverture d’une procédure de faillite, les recours habituels pouvant être formés dans ce cas. C’est de nouveau une raison pour que la requête soit impérativement préparée avec soin et professionnalisme.

Le droit de l’assainissement révisé doit simplifier l’assainissement des entreprises et assouplir les conditions nécessaires. Dans certains, cas, le nouveau droit comptable pourrait cependant accélérer considérablement l’obligation d’assainissement, de façon volontaire ou involontaire. Le droit comptable fait la distinction entre valeurs d’exploitation et valeurs de liquidation et même l’obligation de prendre des mesures d’assainissement et l’obligation de déposer le bilan se fondent sur ces valeurs. Les valeurs d’exploitation sont en principe déterminantes et sont généralement plus élevées. Si le principe de continuité de l’exploitation n’est toutefois pas garanti pour les douze prochains mois selon le nouveau droit comptable, il en résulte une obligation d’évaluation aux valeurs de liquidation (art. 958 a al. 2 CO). Théoriquement et en raison de principes d’éva­luation appliqués de façon rigoureuse dans la comptabilité, celles-ci peuvent être supérieures aux valeurs d’exploitation, mais nele sont pratiquement jamais. Si la cessation d’activité (même d’une division partielle) est inévitable, le nouveau droit exige aussi que des provisions soient constituées au titre des charges induites par la cessation de l’activité. En règle générale, les actifs sont ainsi mas­sivement dévalorisés et les passifs doivent également être augmentés, le surendettement étant une nouvelle fois accru lors de l’évaluation aux valeurs de liquidation.¹ Un contrôle non démontré des liquidités garanties aura ainsiune influence en termes de présentation des comptes, de révision et de responsabilité pour tous les acteurs impliqués (Conseil d’administration et organe de révision).

Celui qui réagit trop tard ou procède à un assainissement inapproprié ne fait qu’accroître sa responsabilité envers les créanciers et les ­actionnaires et ce bien plus tôt qu’avant. Il convient toutefois de saluer le fait qu’il y ait plus de temps pour un assainissement si celui-ci est judicieusement mis à profit.

Depuis la révision majeure de la LP en 1998, tout assainissement se fonde sur la capacité d’assainissement réalisable et objectivement considérée dans une perspective de gestion et sur sa faisabilité en termes de liquidités. L’accès à une procédure concordataire doit en principe être simplifié. Contrairement au droit antérieur, plus aucune ébauche de concordat ne doit être remise. Le débiteur doit en revanche présenter un bilan à jour, un compte de résultats et un plan de trésorerie. La requête inclut désormais aussi un plan d’assainissement provisoire.