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Auch wenn statistische Zahlen fehlen, zeigt ein Blick in die betriebliche Praxis, dass viele Arbeitsverhältnisse heutzutage nicht mehr durch die klassische Kündigung einer Vertragspartei aufgelöst werden, sondern dass sich die Vertragspartner auf einen Aufhebungsvertrag einigen. Manche Arbeitgeber haben sich sogar zum Prinzip gemacht, dass sie bei einer sich abzeichnenden Trennung von einem Mitarbeitenden diesem routinemässig zuerst einen Aufhebungsvertrag vorlegen, bevor sie den Weg über die Kündigung beschreiten. Rechtstechnisch erfolgt die Auflösung via Aufhebungsvertrag also nicht mehr durch die Ausübung eines einseitigen Gestaltungsrechts, wie dies bei der Kündigung der Fall wäre, sondern durch Übereinkunft, also genau so, wie der Arbeitsvertrag zu Beginn einmal geschlossen worden ist. Dass dieser Auflösungsmodus zulässig ist, auch wenn er in den arbeitsrechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts (Art. 319 – 362 OR) keinen Niederschlag gefunden hat, ist unumstritten. Es ist dies nichts anderes als ein Anwendungsfall eines ganz fundamentalen Prinzips unserer Rechtsordnung, der allgemeinen Vertragsfreiheit von Art. 19 OR.¹ Damit ist auch gesagt, dass die Parteien bei der zeitlichen Festlegung des Beendigungszeitpunkts frei sind. Sie können diesen z.B. auf das Ende der hypothetisch anwendbaren Kündigungsfrist, auf einen beliebig davor liegenden Zeitpunkt oder sogar per sofort festsetzen.

Dass vor allem Arbeitgeber den Aufhebungsvertrag gegenüber der eigenen Kündigung bevorzugen, hat handfeste Gründe: Hat er den Aufhebungsvertrag einmal unter Dach und Fach, drohen dem Arbeitgeber beispielsweise weder krankheitsbedingte Sperrfristerstreckungen (Art. 336c OR) noch Anfechtungen wegen missbräuchlicher Kündigung (Art. 336 OR), um nur zwei solcher Vorteile zu erwähnen.² Das Bundesgericht hat mehrfach den Grundsatz bestätigt, dass Aufhebungsverträge auch während einer bereits bestehenden Sperrfrist gültig geschlossen werden können, also z.B. während Krankheit oder Schwangerschaft, sofern damit nicht gerade die Umgehung des Kündigungsschutzes (oder anderer zwingender Gesetzesbestimmungen) bezweckt werde.³ Aber auch für Arbeitnehmende kann der Aufhebungsvertrag die bevorzugte Wahl sein, z.B. wenn sie dank einer vorzeitigen Vertragsauflösung ihre Traumstelle antreten können, die ihnen sonst verwehrt bliebe, weil der Aufhebungsvertrag bei der Formulierung der Austrittsmodalitäten im Arbeitszeugnis mehr Spielraum lässt oder, vor allem bei Kadern oder in der Finanzbranche sehr verbreitet, wenn im Aufhebungsvertrag eine Freistellung bis zum Beendigungszeitpunkt bei vollem Lohn vorgesehen wird. Dazu kommt der psychologische Aspekt, dass die Parteien mindestens formal auf Augenhöhe auseinandergehen und so niemand als der Geschasste dasteht. Schliesslich erlaubt es der Aufhebungsvertrag, für beide Parteien Rechtssicherheit zu schaffen, indem in solchen Verträgen in aller Regel nicht nur das Vertragsende fixiert wird, sondern im Sinne einer Gesamtbereinigung gleich alle noch offenen Pendenzen, Rechte und Pflichten bis zum Austritt geregelt werden, inklusive Saldoklausel. Die Parteien wissen so frühzeitig, woran sie sind, während bei der Kündigungsvariante oft noch viele Fragen und Unwägbarkeiten offenbleiben.

So beliebt der Aufhebungsvertrag aus diesen Gründen ist, zeigt ein Blick in die einschlägige Rechtsprechung, dass da und dort Fallstricke lauern, bei deren Nichtbeachtung rechtliche Unbill bis hin zum Totalabsturz droht, d.h. die Nichtigkeit des Aufhebungsvertrags und damit die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Dauer. Einige dieser Klippen sollen im Folgenden anhand der neueren Judikatur etwas näher beleuchtet werden.

Das Gesetz sieht keine Formvorschriften für den Abschluss eines Aufhebungsvertrags vor, sodass auch mündlich oder konkludent getroffene Vertragsaufhebungen möglich sind.⁴ Allerdings geben die Parteien mit einem Aufhebungsvertrag die mit dem Arbeitsvertrag angestrebte, auf Dauer angelegte Bindung und insbesondere der Arbeitnehmer verschiedene Schutzrechte auf, so im Bereich des zeitlichen und sachlichen Kündigungsschutzes und des Arbeitslosenversicherungsrechts. Lehre und Rechtsprechung fordern daher zu Recht, dass die Willensäusserung zur einvernehmlichen Vertragsbeendigung speziell klar und eindeutig sein muss.⁵ Besonders zur Annahme einer konkludenten Vertragsaufhebung bedarf es unzweifelhafter Umstände,⁶ die von den Gerichten nur zurückhaltend angenommen werden. Einen solchen seltenen Fall bejahte das Arbeitsgericht Zürich, nachdem ein Verkaufsdirektor an seinem eigenen Abschiedsapéro teil- und daselbst ein Abschiedsgeschenk entgegennahm. Zum Apéro wurde mit der Bemerkung «he’s leaving the company» eingeladen, was der Arbeitnehmer unwidersprochen liess. Daraus, aus seiner Teilnahme am Apéro und seinem übrigen Verhalten (z.B. Abgabe von Büroschlüssel, Laptop und Blackberry) schloss das Arbeitsgericht auf eine einvernehmliche Vertragsbeendigung.⁷

Ungenügend für die Annahme eines Aufhebungsvertrags ist die ausbleibende Reaktion des Vertragspartners auf eine unrechtmässige Kündigung oder die Bestätigung des Empfangs derselben.⁸ So hatte ein Arbeitgeber vor dem Arbeitsgericht Zürich vergeblich versucht, seine ungerechtfertigte fristlose Entlassung des Arbeitnehmers im Prozess in einen Aufhebungsvertrag umzudeuten, weil der Arbeitnehmer den Erhalt der Kündigung bestätigt habe.⁹ In einem jüngeren Entscheid ging das Bundesgericht bei einer Gegenzeichnung einer Kündigung mit Freistellung von einer einvernehmlichen Regelung der Kündigungsmodalitäten aus, nicht aber von einem Aufhebungsvertrag. Die Sperrfristen nach Art. 336c OR blieben damit anwendbar.¹⁰

Dieser letzte Aspekt ist zu betonen: Längst nicht jede Vereinbarung, welche die Vertragsparteien im Umfeld der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses schliessen, ist ein Aufhebungsvertrag. In vielen Fällen, wie auch im eben zitierten, regeln die Parteien nur die Austrittsmodalitäten, was ohne Weiteres auch bei einer Vertragsbeendigung auf dem Wege der Kündigung möglich und auch verbreitet ist. Es ist daher strikt zwischen einem eigentlichen Aufhebungsvertrag und der blossen Regelung von Kündigungsmodalitäten zu unterscheiden. In der Praxis wird hier bei der Vertragsredaktion gelegentlich gesündigt, indem in ein und demselben Dokument einerseits von «einvernehmlicher Vertragsaufhebung» oder gar «Aufhebungsvertrag» gesprochen wird, gleichzeitig aber auch von «Kündigung», «Kündigungsfrist» oder Ähnlichem die Rede ist. Auslegungsstreit ist in solchen Fällen spätestens dann vorprogrammiert, wenn zwischen dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses und dem Endtermin ein Sperrfristentatbestand eintritt, denn diesfalls hängt alles davon ab, ob die Vertragsbeziehung nun durch Vereinbarung (ohne Sperrfristenschutz) oder durch (Arbeitgeber-)Kündigung (mit Sperrfristenschutz) zu Ende geht.

Nach mehrjährigen, teils turbulent verlaufenen Revisionsbemühungen ist am 1. Januar 2016 mit Art. 73a und Art. 73b der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz¹ eine Neuregelung der Arbeitszeiterfassungs- und Dokumentationspflicht des Arbeitgebers in Kraft getreten. Der nachfolgende Beitrag liefert einen Überblick über die Neuerungen, welche für die betriebliche Praxis in den schweizerischen Unternehmen von erheblicher Bedeutung sind. Ausgewählte Fragestellungen, wie z. B. die Frage einer ausreichenden Verordnungskompetenz des Bundesrats oder das Erfordernis der Repräsentativität für den Abschluss des für den Verzicht vorausgesetzten Gesamtarbeitsvertrags, werden kritisch beleuchtet.

In einem ersten Teil (Punkt 2) wird die aktuelle Rechtslage dargestellt, an der sich auch nach dem 1. Januar 2016 nichts Grundsätzliches ändert. Der zweite Teil (Punkt 3) gibt einen Überblick über den Verlauf der Revisionsbemühungen. Daran schliesst sich der Hauptteil (Punkt 4) an, welcher in systematischer Folge die Neuerungen in den Art. 73a und Art. 73b ArGV 1 kommentiert. Der letzte Teil schliesslich (Punkt 5) befasst sich mit den Sanktionen, welche Arbeitgebern drohen, falls sie die gesetzlichen Erfassungs- und Dokumentationspflichten verletzen.

Besondere Berücksichtigung in den folgenden Ausführungen findet der Erläuternde Bericht des SECO vom Oktober 2015, der eine Art Kommentierung des neuen Rechts aus Behördensicht darstellt.² Es ist anzunehmen, dass die darin eingenommenen Standpunkte die Kontrollpraxis der kantonalen Vollzugsbehörden massgeblich prägen und damit auch für die Unternehmen und Sozialpartner von Bedeutung sein werden.³

Der Arbeitnehmer erfüllt seine Arbeitspflicht nicht durch Lieferung eines Arbeitsergebnisses, sondern durch Arbeitsleistung nach Zeit, also durch die Ableistung von Arbeitszeit. Der Begriff der Arbeitszeit wird weder vom Obligationenrecht (OR) noch vom Arbeitsgesetz (ArG) definiert. Hingegen findet sich in Art. 13 Abs. 1 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1) eine Begriffsumschreibung. Danach gilt als Arbeitszeit im Sinne des Arbeitsgesetzes «die Zeit, während der sich der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin zur Verfügung des Arbeitgebers zu halten hat». Die spärliche Lehre zum Begriff der Arbeitszeit hat daraus geschlossen, dass zunächst als Arbeitszeit die­jenige Zeit gilt, während der ein Arbeitnehmer unter der Weisungsgewalt des Arbeitgebers steht, sich also im engen Wortsinn «zur Verfügung des Arbeitgebers hält».¹ Die Wendung, dass sich der Arbeitnehmer «zur Verfügung des Arbeitgebers hält», ist jedoch über die direkte Weisungsunterwerfung hinaus in einem umfassenderen Sinn zu verstehen: Jede Zeitspanne, die der Arbeitnehmer mit Willen² des Arbeitgebers in dessen hauptsächlichem Interesse verbringt, ist Arbeitszeit, denn er hält sich und seine Zeit während dieser Zeitspanne zu dessen wirtschaftlicher Verfügung.³ Danach ist auch Zeit, die der Arbeitnehmer z.B. zu Hause mit Willen und im haupt­sächlichen Interesse des Arbeitgebers, aber ausserhalb von dessen unmittelbarer Weisungsgewalt verbringt, Arbeitszeit. Bereits der zitierte Art. 13 ArGV 1 drückt aus, dass die Arbeitszeit keine örtlich oder durch die eingesetzten Betriebsmittel bestimmte Grösse ist und nicht als im Betrieb oder unter Verwendung von Betriebsmitteln des ­Arbeitgebers verbrachte Zeit zu definieren wäre. Die Leistung von Arbeitszeit setzt auch kein Tätigsein voraus, hält sich der Arbeitnehmer doch auch z.B. mit einem Bereitschaftsdienst oder durch untätige Präsenz im Betrieb (z.B. Nachtwache im Spital) zur Verfügung des Arbeit­gebers.⁴

Nun ist jedoch nicht jede in teilweisem Interesse des Arbeitgebers verbrachte Zeit Arbeitszeit, vielmehr muss Zeit im hauptsächlichen Inte­resse des Arbeitgebers verbracht werden, damit sie zur Arbeitszeit wird. Die blosse Bereitschaft zum Abruf, bei der die Zeit in privatem Interesse genutzt werden kann, stellt dabei keine hauptsächlich im Interesse des Arbeitgebers verbrachte Zeit und damit mindestens im öffentlich-rechtlichen Sinn keine Arbeitszeit dar.^{5, 6}

Die Qualifikation als Arbeitszeit im Sinne des Arbeitsgesetzes hat vorerst nur öffentlich-rechtliche Bedeutung, also wenn es z.B. darum geht, die Einhaltung der Höchstarbeitszeitvorschriften zu kontrollieren. Ob dafür Lohn geschuldet ist, entscheiden in erster Linie die privatrechtlichen Verhältnisse, so insbesondere der Arbeitsvertrag, ein allfälliger Gesamtarbeitsvertrag und die Art. 319 ff. und 322 ff. OR.⁷ Dies ist zu betonen: Dass eine Tätigkeit arbeitsgesetzlich als Arbeitszeit gilt, heisst nicht, dass für diese Tätigkeit auch Lohn bezahlt werden muss. Diese finanzielle Frage richtet sich primär nach der arbeitsvertraglichen Regelung. Ein gutes Beispiel dafür ist der Pikettdienst: Das Arbeitsgesetz enthält dazu verschiedene Bestimmungen, welche unter anderem die Häufigkeit der Piketteinsätze und deren Anrechnung als Arbeitszeit regeln.⁸ Ob bzw. in welchem Umfang für den Pikettdienst aber Lohn geschuldet ist, überlässt das Arbeitsgesetz der Partei­vereinbarung im ­Arbeits- oder Gesamtarbeits­vertrag.⁹

Nicht zur Arbeitszeit gehört der Arbeitsweg.¹⁰ Wird der Arbeitnehmer dagegen an einem anderen Arbeitsort als dem vertraglichen eingesetzt, so ist die dadurch entstehende Verlängerung des Arbeitsweges Arbeitszeit.¹¹ Eine vertragliche Vereinbarung, wonach der Arbeitsort immer dort sein soll, wo der Einsatz beim Kunden zu leisten ist, wurde vom Arbeitsgericht Zürich als Umgehung von Art. 13 ArGV 1 taxiert, da sie dazu führe, dass sämtliche Reisezeiten immer als nicht zu entschädigender Arbeitsweg auf den Arbeitnehmer abgewälzt würden.¹² Arbeitszeit verrichtete auch derjenige Arbeitnehmer, der seine Arbeitskollegen an einem Treffpunkt mit seinem Privatwagen auflud und zum Einsatzort brachte.¹³ Ebenso wurde eine Fahrzeit von 100 Minuten von der Sammelstelle in Schlieren bzw. Zürich-Altstetten zu einer Baustelle in Rheinfelden und zurück als Arbeitszeit taxiert, wobei ein gesamtarbeitsvertraglicher Sockelwert von 30 Minuten abzuziehen war.¹⁴ Zwei weitere gesetzliche Ausnahmen gelten für den Pikettdienst und für stillende Mütter: Wenn Pikett ausserhalb des Betriebs geleistet wird, gilt im Falle eines effektiven Einsatzes auch die Wegzeit als Arbeitszeit (Art. 15 Abs. 2 ArGV 1). Gemäss Art. 60 Abs. 2 lit. b ArGV 1 gilt beim Stillen im ersten Lebensjahr ausserhalb des Betriebs die Hälfte der Abwesenheitsdauer, in der Regel also auch ein Weganteil, als Arbeitszeit.

Das Obligationenrecht von 1911 schwieg sich über die Ferien des Arbeitnehmers aus, gewährte also weder einen Ferienanspruch noch einen Anspruch auf Lohnzahlung während Ferien. Diese Zeiten sind glücklicherweise längst überwunden. Mit dem Arbeitsgesetz wurde in einem ersten Schritt per 1. Februar 1966 ein Art. 341^bis ins OR eingefügt. Damit wurde von Bundes wegen für Jugendliche unter 20 Jahren ein Ferienrecht von drei, für alle anderen Arbeitnehmer ein solches von zwei Wochen geschaffen. Eine generelle Erhöhung auf vier Wochen Ferien pro Jahr, wie sie heute noch gilt, erfolgte per 1. Juli 1984. Weitere Ausbaupläne auf Gesetzes- bzw. Verfassungsstufe sind dagegen gescheitert, letztmals am 11. März 2012 durch ein überraschend wuchtiges Volks-Nein mit rund 66 % der Stimmen gegen die Initiative «6 Wochen Ferien für alle».

Die Grundlagen des heutigen Ferienrechts finden sich in den vier Artikeln 329a – 329d des Obligationenrechts.¹ Sie lassen sich wie folgt zusammenfassen:

• Jährlicher Mindestanspruch von vier Wochen, bis zum vollendeten 20. Altersjahr mindestens fünf Wochen.²
• Pro-rata-Anspruch bei Eintritt bzw. Austritt im laufenden Jahr.³
• Die Ferien sind in der Regel im Verlauf des betreffenden Dienstjahres zu gewähren; mindestens zwei Wochen müssen zusammenhängen.⁴
• Der Arbeitgeber bestimmt den Zeitpunkt des Ferienbezugs. Er hat dabei auf die Wünsche des Arbeitnehmers so weit Rücksicht zu nehmen, als dies mit den Interessen des Betriebs vereinbar ist.⁵
• Unter bestimmten Umständen ist bei Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers eine Ferien­kürzung zulässig.⁶
• Während der Ferien hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Lohn.⁷
• Die Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden.⁸
• Leistet der Arbeitnehmer während der Ferien entgeltliche Arbeit für einen Dritten und werden dadurch die berechtigten Interessen des Arbeitgebers verletzt, so kann dieser den Ferien­lohn verweigern oder bereits bezahlten Lohn zurückverlangen.⁹

So sehr Ferien eine schöne und gute Sache sind, so häufig führen sie in der betrieblichen Praxis zu Diskussionen und nicht selten auch zum Streit. Ein Blick in die einschlägigen Entscheidsammlungen der Gerichte zeigt ebenfalls, dass es dem Thema an Aktualität nicht mangelt. Grund genug also, im Folgenden einige für die Praxis besonders bedeutsame Brennpunkte des Ferienrechts unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung zu beleuchten.

Bagatelldelikte am Arbeitsplatz sind kein neues Phänomen. Entwendetes Büromaterial, abgezweigte Spesen, das vergessene Ausstempeln in der Pause oder Beschimpfungen des Chefs, um nur einige Beispiele zu nennen, haben die Gerichte schon immer beschäftigt. Abgesehen von den direkt betroffenen Parteien und allenfalls interessierten juristischen Fachkreisen hat das Thema aber kaum je besondere Wellen geschlagen. Neuerdings ist das anders. Seit einigen Jahren berichten Medien, weit über die Fachliteratur hinaus, immer wieder von spektakulären Fällen fristloser Entlassung. Sogar Talksendungen zur Primetime werden dem Thema gewidmet.¹ Die Fälle reichen von geklauten Schweinshälsen über malträtierte Stühle zu heimlich eingesteckten Flaschenpfandbons, von stibitzten Salamischeiben, Frikadellen und Maultaschen, überlisteten Stempeluhren, abgezwacktem Strom bis – Amerika machts möglich – zum entblössten Busen.

Vielen dieser Fälle ist gemeinsam, dass der ­zugrunde liegende Deliktsbetrag von geringer bis geringster Höhe war. So wurden mehrere Urteile bekannt, bei welchen sich die Bereicherung des fehlbaren Arbeitnehmers in der Grössenordnung von weniger als fünf Franken bewegt hat. In einem Fall waren es gerade mal zwei Rappen. Dass deswegen ausgesprochene fristlose Entlassungen ein grosses Medienecho auslösen und weitherum für Unverständnis sorgen, ist verständlich. Die mediale Empörung fiel erst recht heftig aus, als bekannt wurde, dass in verschiedenen Fällen langjährige und bewährte Mitarbeitende betroffen waren, womit sich die offenkundige Frage der Verhältnismässigkeit umso mehr stellte. In Deutschland, wo sich einige wirklich bizarre Fälle zugetragen haben, erreichte eine betroffene Arbeitnehmerin, die Berliner Supermarktkassiererin Emmely, fast schon Kultstatus. Ihr wurde nach 31 klaglosen Betriebsjahren fristlos gekündigt, nachdem sie fremde Flaschenpfandbons im Wert von Euro 1,30 eingelöst hatte. Emmely liess sich weder durch einen kompromisslosen Arbeitgeber noch durch eine strenge einschlägige Rechtsprechung und auch nicht durch zwei abschlägige vorinstanzliche Urteile beeindrucken. Sie zog, sekundiert von Medien und Sympathisanten, finster entschlossen vor das Bundesarbeitsgericht – und bekam am 10. Juni 2010 recht.² Seitdem, weil das deutsche Arbeitsrecht den Bestandesschutz kennt, ist Emmely Medienberichten zufolge wieder glücklich im Supermarkt tätig, wo sie allerdings nur noch die ­Regale auffüllen, nicht mehr aber die Kasse bedienen darf.

Die mediale Aufregung hat sich in letzter Zeit wieder etwas gelegt. Das Problem aber bleibt. Ein Blick in die Urteilssammlungen der Gerichte belegt, dass auch in der Schweiz immer wieder fristlose Kündigungen zur Beurteilung anstehen, die dem Themenbereich Bagatelldelikt zugeordnet werden können. Ebenso bestätigt die anwaltliche Beratungstätigkeit, dass es dem Thema an Aktualität nicht mangelt.

Der schillernde Begriff des Bonus ist eine in der heutigen Arbeitswelt nicht mehr wegzudenkende Form der variablen Vergütung. In der Praxis wird sie häufig auch als Prämie, Gratifikation oder Incentive bezeichnet.¹ Mit der zunehmenden Verbreitung von Boni haben auch die Rechtsstreitigkeiten um diese Vergütungsform zugenommen. Ein Blick in die einschlägigen Urteilssammlungen zeigt, dass Bonusstreitigkeiten sehr häufig vor den Gerichtsschranken landen. Das hat auch damit zu tun, dass Boni längst nicht mehr nur ein untergeordneter Zustupf zum Grundsalär sind. Vor allem in der ­Finanzbranche können Boni schon beim mittleren Kader rasch einmal die Höhe von zwei oder drei Monatslöhnen erreichen. Im höheren Kader, im Börsenhandel oder bei ausserordentlich erfolgreichem Geschäftsgang kann der Bonus ohne Weiteres auch das Fixum übertreffen. Es kann sich also durchaus lohnen, um seinen Bonus zu kämpfen.

Arbeitsvertragliche Konkurrenzverbote sind in der Schweiz recht weit verbreitet. Dies hängt wesentlich mit dem vergleichsweise liberalen Arbeitsrecht des Obligationenrechts (OR) zusammen, das solche Vereinbarungen zwischen den Vertragsparteien in recht weitgehendem Masse zulässt. Die Absicht des Arbeitgebers liegt dabei auf der Hand: Mit einem Konkurrenzverbot versucht er, sich vor Konkurrenz durch seinen Arbeitnehmer nach dessen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis zu schützen. Dies ist aus Sicht des Arbeitgebers verständlich, denn der Arbeitnehmer gewinnt während der Dauer seiner Anstellung oft Einblick in Geschäfts-, Fabrikations- oder Kundengeheimnisse, die den Aufbau oder die Übernahme einer konkurrenzierenden Tätigkeit erheblich erleichtern können. Im schlimmsten Fall droht dem Arbeitgeber, dass ein ausscheidender Arbeitnehmer wesentliche Teile des Kundenstamms mitnimmt und fortan selber bedient. Umgekehrt ist aber auch das Interesse des Arbeitnehmers legitim, möglichst frei von beruflichen Fesseln eine neue Tätigkeit aufnehmen zu können, sollte das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber eines Tages enden. Zielkonflikte sind damit vorprogrammiert, Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit Konkurrenzverboten enden entsprechend häufig vor den Gerichten.

Das arbeitsrechtliche Konkurrenzverbotsrecht ist in den Art. 340 bis Art. 340c OR geregelt. Grundlegend sind die Art. 340 und Art. 340a OR, welche die Voraussetzungen und Grenzen für den Abschluss eines nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers wirksamen Konkurrenzverbots zum Inhalt haben. Diese lassen sich stichwortartig wie folgt zusammenfassen:

• Handlungsfähigkeit des Arbeitnehmers
• Schriftlichkeit der Vereinbarung^{2, 3}
• Einblick des Arbeitnehmers in den Kundenkreis⁴ oder in die Fabrikations- und Ge­schäftsgeheimnisse⁵ des Arbeitgebers
• Verwendung dieser Kenntnis kann den Arbeitgeber erheblich schädigen⁶
• Keine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers, weshalb das Verbot örtlich⁷, zeitlich⁸ und gegenständlich⁹ angemessen zu begrenzen ist.

Es lässt sich sagen, dass das OR in Bezug auf die Möglichkeit, nachvertraglich wirksame Konkurrenzverbote zu vereinbaren, recht arbeitgeberfreundlich ist. So setzt des OR beispielsweise nicht voraus, dass der Arbeitnehmer eine leitende Stellung innegehabt oder einen bestimmten Mindestlohn erhalten hat. Ebenso wenig ist notwendig, dass dem Arbeitnehmer für die Einhaltung des Konkurrenzverbots ein Entgelt, eine sogenannte Karenzentschädigung, ausgerichtet wird.¹⁰ Sofern ein Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- bzw. Geschäftsgeheimnisse hat, ist die Vereinbarung eines massvollen Konkurrenzverbots also in der Regel zulässig. Trotz dieser an sich günstigen gesetzlichen Ausgangslage bereiten die Formulierung und die spätere Durchsetzung von Konkurrenzverboten Arbeitgebern in der Praxis aber oft erhebliche Mühe. Die Gründe dafür sind nicht selten hausgemacht und könnten durch geschickte Vertragsredaktion und richtiges Handeln im Konfliktfall zu einem guten Teil vermieden werden.