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Aufgrund der demografischen Entwicklung erben immer mehr Menschen erst im Pensionsalter. Einige von ihnen hätten zumindest einen Teil der Vermögenswerte der Erbschaft zu einem früheren Zeitpunkt weit dringender benötigt – beispielsweise für Ausbildungen, den Bau oder Erwerb eines Eigenheims oder die Gründung oder Übernahme eines Geschäfts. Es gibt viele Eltern, die einen Teil ihres persönlichen Vermögens zu Lebzeiten auf ihre Kinder übertragen – aus steuerlichen Gründen oder wegen einer sich abzeichnenden Pflegebedürftigkeit oder um späteren erbrechtlichen Konflikten vorzubeugen. Deshalb überlegen sich viele Eltern, ob und wann sie ihre Liegenschaften auf die Nachkommen übertragen sollen. Mehrere Varianten sind denkbar: Erbvorbezug, Schenkung oder eine gemischte Schenkung mit Wohnrecht oder Nutzniessung oder ein Verkauf. Sind mehrere Nachkommen vorhanden, stellt sich überdies die Frage, in welcher rechtlichen Form sie Eigentümer der Liegenschaft werden sollen: als Alleineigentümer oder als Mit- oder Gesamteigentümer. In der Praxis kann es aus steuerlichen Gründen sinnvoll sein, sich für Gesamteigentum zu entscheiden, zumal die Nachkommen als Erbvorbezugsgemeinschaft eine spätere Aufteilung analog einer Erbteilung steuerfrei vollziehen können.

Beim «Schwarzer Peter»-Spiel versuchen alle beteiligten Spieler, möglichst schnell ihre Karten loszuwerden, indem sie fehlende ziehen und passende ablegen. Wer am Ende des Spiels den Schwarzen Peter in der Hand hält, hat verloren und bekommt die vereinbarte Strafe.

Ein Todesfall ist gewiss kein Spiel, sondern eine ernste Angelegenheit. Wenn man jedoch erlebt, was sich in Erbengemeinschaften teilweise abspielt, kann man sich durchaus an ein «Schwarzer Peter»-Spiel erinnert fühlen. Zuweilen scheint es, als würden der überlebende Ehegatte beziehungsweise Lebenspartner, die Erben und der Willensvollstrecker versuchen, ihre persönlichen Verantwortlichkeiten wie die unliebsame Spielkarte auf andere Beteiligte abzuschieben, um nicht selbst für Verbindlichkeiten einstehen zu müssen.

Da Ehemänner statistisch gesehen vor ihren Ehefrauen sterben, spreche ich im Folgenden von der überlebenden Ehegattin.

Für den Übergang des Nachlassvermögens vom Erblasser auf seine Erben gilt das Prinzip der Universalsukzession (Art. 560 ZGB).¹ Es besagt, dass das Vermögen des Erblassers als Ganzes, mit sämtlichen Rechten und Pflichten, auf die Erben übergeht (Gesamtrechtsnachfolge). Die Erbschaft umfasst alle geldwerten Gegenstände des Erblassers mit Rechten und Pflichten. Dazu zählen nicht nur die Werte, die er hinterlassen hat, sondern «auch der Zuwachs (Zinsen, Früchte usw.) und alle Ersatzwerte, die an die Stelle der ursprünglich hinterlassenen Vermögensstücke getreten sind».² Daraus folgt, dass sich nicht nur der Wert eines Nachlasses verändern kann, bis die Erbteilung vollzogen ist, sondern auch seine Zusammensetzung.

Wer seinem Lebenspartner Erbschafts- und Schenkungssteuern ersparen will, hinterlässt ihm am besten eine Liegenschaft in einem Kanton mit möglichst tiefen Steuersätzen für Nichtverwandte – so lautet eine weit verbreitete Ansicht: «Da sie bei Schenkung oder Erbgang in jenem Kanton besteuert werden, in dem die Häuser liegen, können Konkubinatspaare mit ihnen gezielte Erbschaftsplanung betreiben: Ideal ist ein Haus oder eine Wohnung im Kanton Schwyz. Dort gibt es weder Erbschafts- noch Schenkungssteuer.» ¹

Eugen Muster, unverheiratet, zuletzt wohnhaft in Zürich, hinterlässt ein Vermögen von zwei Millionen Franken. In seinem Testament vermacht er seiner Tochter Wertschriften und Kontoguthaben im Wert von 1,5 Millionen Franken. Seine Lebenspartnerin soll eine Liegenschaft im Kanton Schwyz im Wert von 600 000 Franken erhalten und die darauf lastende Hypothek von 100 000 Franken übernehmen. Der Vermögenssteuerwert der Liegenschaft beträgt 500 000 Franken.

Herrn Musters Annahme, dass seine Lebenspartnerin nicht erbschaftssteuerpflichtig werde, wenn sie nach seinem Tod eine Liegenschaft im Kanton Schwyz zugewiesen erhält, erweist sich als falsch. In Tat und Wahrheit würde die Lebenspartnerin heute mit rund 80 000 Franken erbschaftsbesteuert. Die Liegenschaft im Kanton Schwyz ist zwar tatsächlich von der Erbschaftssteuer befreit, weil Immobilien grundsätzlich an ihrem Standort besteuert werden und der Kanton Schwyz die Erbschafts- und Schenkungssteuern abgeschafft hat. Nur: Massgeblich für die Besteuerung eines Nachlasses ist der letzte Wohnsitz des Erblassers, in diesem Fall der Kanton Zürich. Alle pflichtigen Erben und Vermächtnisnehmer – also auch die Erbin des Grundstücks im Kanton Schwyz – müssen ihr Erbe dort versteuern. Grund dafür ist die interkantonale Steuerausscheidung.

Wenn ein professioneller Berater diese Massnahme im Rahmen einer Nachlassplanung vorgeschlagen hat, ohne seine Kunden auf die Erbschaftssteuer und den damit einhergehenden Liquiditätsbedarf hinzuweisen, kann ihn das teuer zu stehen kommen. Unter Umständen kann er von der Lebenspartnerin schadenersatzpflichtig gemacht werden.

Der Geschäfts- und Rechtsverkehr wird immer komplexer. Darum ist es vor allem bei anspruchsvollen Nachlasssituationen sinnvoll, dass Erblasser in einer letztwilligen Verfügung einen Willensvollstrecker ernennen. Ein fachkundiger Willensvollstrecker ist selbst dann wertvoll, wenn die Verhältnisse vergleichsweise einfach sind, also wenn ein Erblasser zum Beispiel einen Ehegatten und gemeinsame Nachkommen hinterlässt und zum Nachlass ein Eigenheim gehört, das mit einer Hypothek belastet ist. Viele Erben sind froh, wenn ihnen ein Willensvollstrecker die steuerlichen und rechtlichen Aufgaben abnimmt, die mit dem Erbgang verbunden sind, und sie mehr oder weniger umfassend unterstützt und berät. Das gilt erst recht für Kantone ohne Teilungsämter wie Zürich. Hier sind die Dienste eines Willensvollstreckers besonders wertvoll, angefangen beim Willensvollstreckerzeugnis: Es stellt sicher, dass die Erbengemeinschaft bzw. der Willensvollstrecker jederzeit handlungsfähig ist.

Denn Erbengemeinschaften sind Zwangsgemeinschaften: Bis zum Vollzug der Erbteilung müssen sie jeden Beschluss einstimmig fassen (Art. 602 Abs. 2 ZGB). Das kann zu Komplikationen führen, vor allem wenn die Erben weit entfernt voneinander leben, gesundheitlich beeinträchtigt oder zerstritten sind. Auch dann gilt es, das Vermögen zu verwalten, Mobiliar oder den ganzen Haushalt zu liquidieren, Verträge anzupassen, abzuschliessen oder zu kündigen. Für Transaktionen, die über das Bezahlen der üblichen Kosten bei einem Todesfall hinausgehen, müssen sich die Erben gegenüber der Bank legitimieren. Dazu benötigen sie einen Erbschein, den sie erst beschaffen müssen.

Wer ein Testament findet, muss es sofort der zuständigen Behörde einreichen, die es innert Monatsfrist eröffnet. 30 Tage nach der Zustellung an alle Beteiligten stellt die Behörde auf Verlangen der Erben einen Erbschein aus (Art. 556, 557 und 559 Abs. 1 ZGB). Im Idealfall dauert es also maximal 60 Tage, bis die Erben gemeinsam über die Erbschaft verfügen können. In der Praxis zieht sich die Testaments­eröffnung allerdings häufig über mehrere Wochen oder gar Monate hin, vor allem wenn einzelne Erben nicht auffindbar sind. Ein Willensvollstrecker kann hingegen spätestens 14 Tage nach der Einlieferung des Testaments über die Erbschaft verfügen.

Als Willensvollstrecker kommen juristische oder natürliche Personen wie Familienangehörige, Anwälte oder Steuerberater in Frage. Die Wahl einer natürlichen Person ist mit gewichtigen ­Risiken verbunden: Der Willensvollstrecker kann arbeits- und / oder handlungsunfähig werden, er kann vor dem Erblasser sterben oder er will das Amt gar nicht übernehmen. Das Amt des Willensvollstreckers ist höchst persönlich und damit weder übertragbar noch vererblich.² Wenn ­geeignete Ersatzverfügungen im Testament fehlen, kann die Ernennung des Willensvollstreckers bedeutungslos werden. Nicht zuletzt deswegen fällt die Wahl immer häufiger auf juristische Personen wie Banken, Treuhandgesellschaften oder Anwaltskanzleien. Verhinderungsgründe sind damit praktisch ausgeschlossen, die juristische Person ist stets präsent und permanent handlungsfähig; meistens über mehrere Generationen hinweg. Die Hausbank oder der Treuhänder sind mit den vermögensrechtlichen Verhältnissen des Erblassers vertraut und kennen oft auch seine familiäre Situa­tion.³

Eine Willensvollstreckung ist mit zahlreichen Haf­tungsrisiken verbunden, und es stellen sich mehre­re Fragen zur Verantwortlichkeit des Willens­voll­stre­ckers. Die primäre Haftung des Willensvoll­streckers gegenüber Erben, Ver­mächt­­nisnehmern und Nachlassgläubigern ist keine vertragliche, sondern eine vertragsähnliche.⁴ Die Rechtsgrundlage bilden Art. 518 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 398 Abs. 2 OR analog i.V.m. Art. 97 ff. OR.⁵ Es ist längst gängige Praxis, dass insbesondere professionelle Willensvollstrecker gewisse Teilbereiche ihrer Mandatsführung durch Hilfspersonen und teilweise auch Unterbeauftragte (Substitute) ausführen lassen. Von den haftungsrechtlichen Konsequenzen, die sich für den Willensvollstrecker daraus ergeben, handelt dieser Beitrag.